REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

cimiento que el autor tiene de la situación en el momento en que decide
lanzarlo y no sobre la base de las informaciones que puedan aparecer posteriormente
137 . Además, este tipo de análisis había sido ya utilizado en el
caso de los Rehenes tras la segunda guerra mundial, donde a pesar de que
la Fiscalía alegó el carácter ilícito de la destrucción de un amplio sector de
la provincia noruega de Finnmark mediante la práctica de tierra quemada
seguida por las tropas alemanas para evitar que las fuerzas rusas pudieran
perseguirlas mientras se retiraban de Noruega, el acusado Redulic fue
absuelto. El tribunal justificó esta absolución porque, a pesar de que la
información presentada durante el proceso indicaba que no existía un peligro
real de persecución por parte de las tropas rusas, el acusado había llegado
a la conclusión de que dicho peligro sí existía realmente tras analizar
la información en su poder en el momento de poner en marcha la práctica
de tierra quemada 138 .
En consecuencia, la variable que debe incluirse en la columna de daños
civiles colaterales a los efectos de aplicar posteriormente la ecuación de
proporcionalidad es la representación que el autor se hizo en el momento
de lanzar el ataque del alcance de los daños civiles colaterales que su ataque
probablemente produciría. Esto es así incluso en aquellos casos en que
la representación que se hizo el autor sobre los probables daños civiles
colaterales derivados de su ataque fuese inferior al alcance real del riesgo
que de su ataque se derivaba para las personas y los bienes civiles. Y esto
con independencia de que el error del autor fuese causado por: (i) el
incumplimiento de su obligación de, primero, verificar y luego, minimizar,
en de la medida de lo posible, el alcance de los daños civiles colaterales
derivados de su ataque 139 ; o (ii) no poner el cuidado exigible a una persona
razonable - normalmente a un superior militar razonable puesto que la
decisión de lanzar el ataque sólo se produce a un cierto nivel de la estructura
de mando - en su misma situación a la hora de analizar la información
obtenida.
De hecho, en estos casos nos encontraríamos con un error de tipo
(error sobre el alcance real de los daños civiles colaterales que podría provocar
el ataque) que eliminaría el dolo (elemento intencional del delito) y
que haría que el ataque en sí no fuese punible. La única excepción estaría,
137 W.J. Fenrick, The Rule of Proportionality…, p. 109.
138 Ver, la Sentencia en el caso de los Rehenes (Hostage Case), United States v. Wilhelm
List et al., en United States, Trials of War Criminals before the Nuremberg Military
Tribunals under Control Council Law No. 10, Vol. XI, 1950, pp. 957 y ss, p. 1296.
139 Art. 57(1) PA I.
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