REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

gunta es afirmativa será necesario determinar cuál es el contenido concreto
de dicha expresión.
miento de la mera posibilidad de producir el resultado prohibido es suficiente, al menos en relación
con el homicidio, en países como Sudáfrica (C.R. Snyman, Criminal Law, Tercera Edición,
1995, p. 169). Por su parte, el conocimiento de la probabilidad de producir el resultado prohibido
se requiere, al menos en relación con el homicidio, en Australia (The Queen v. Crabbe
(1985) 156 C.L.R. 464; ver también B. Fisse, B. Howard’s Criminal Law, Quinta Edición, 1990,
p. 59); Bahamas (secciones 311 y 11(2) del Código Penal de 1987); Kenya (secciones 203 and
206 (b) del Código Penal de 1985); Malawi (secciones 209 y 212(b) del Código Penal); Sierra
Leona (ver B. Thompson, The Criminal Law of Sierra Leone, 1999, p. 61); y Zambia (secciones
200 y 204 (b) del Código Penal). Se exige además la aceptación del riesgo, lo que es considerado
como inherente al hecho de seguir adelante con la conducta prevista (K.W. Simosns,
Rethinking Mental States, en Boston University Law Review, May 1992, p. 486). A diferencia
del dolo eventual que requiere la aceptación del resultado, la recklessness subjetiva no requiere
elemento intencional alguno puesto que la persona puede perfectamente llevar a cabo una actividad
que entrañe un cierto riesgo confiando en que su pericia le permitirá evitar en todo caso
que se produzca el resultado prohibido - esto ocurriría, por ejemplo, cuando a pesar de la posibilidad
objetiva de que, dada la falta de precisión del mortero utilizado, el proyectil acabe impactando
en un bloque de apartamentos donde no hay presencia militar del enemigo, el autor confía
en que su pericia como artillero le permitirá limitar el punto de impacto al pequeño almacén
de municiones que se encuentra enfrente del bloque de apartamentos. Por ello, la exigencia de
que «los elementos materiales del crimen se reali[ce]n con intención y conocimiento» parece
excluir por insuficiente la recklessness subjetiva. Ver a este respecto la decisión de la SCPI de
la Corte sobre la confirmación de los cargos en el caso Lubanga, párrafos 152 a 155.
Con mayor razón se puede afirmar que el elemento subjetivo general del art. 30 ER
excluye también la llamada recklessness objetiva, entendida como la adopción objetiva de
un riesgo elevado que supera los estándares de lo socialmente permitido sin que la persona
sea ni siquiera consciente del riesgo que asume con su conducta. La conocida Sentencia
de la Cámara de los Lores en el caso Cadwell (Inglaterra y Gales) dio lugar a la llamada
inadvertent, objetive or Cadwell recklessness - en contraposición a la advertent, subjective
or Cunningham recklessness (Caldwell 1982 AC 341) -, cuyo paralelo más próximo
en el sistema jurídico penal español sería la imprudencia temeraria.
También quedaría excluída la imprudencia simple, entendida como una falta del deber
objetivo de cuidado en la realización de una conducta que termina causando la producción
del resultado prohibido ya sea porque el autor no era consciente de su deber al ignorar la
situación de riesgo ya sea porque aun siendo consciente de dicha situación de riesgo el autor
no creyó previsible que el resultado prohibido pudiera producirse (G. Quintero Olivares,
Manual de Derecho Penal…, pp. 354-355). La principal excepción a esta regla aparece en el
art. 28 ER en los supuestos de incumplimiento por los superiores militares de sus deberes de
prevenir y castigar los crímenes de guerra, incluidos los ataques punibles, cometidos por sus
subordinados. En este sentido, el art. 28(a)(i) ER requiere que el superior militar «hubiere
sabido o, en razón de las circunstancias del momento hubiera debido saber que las fuerzas
estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos». Con ello parece excepcionarse
la exigencia general de comisión dolosa recogida en el art. 30 ER para admitirse la
comisión imprudente (»hubiera debido conocer»), de manera que los superiores jerárquicos
serán penalmente responsables por la falta de cuidado en el cumplimento de sus obligaciones
(K. Ambos, Superior Responsibility…, p. 867). En otras palabras, el ER considera penalmente
relevante el hecho de que el superior militar afectado no haya puesto la diligencia exigible
de un superior militar medio en sus mismas circunstancias para informarse de las actividades
de sus subordinados a los efectos de poder cumplir con sus deberes de prevenir y
castigar los crímenes de guerra- incluidos los ataques punibles - cometidos por los mismos.
144