REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

III.1 EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DE LOS ATAQUES DIRIGIDOS CONTRA
PERSONAS O BIENES CIVILES COMO ELEMENTO CLAVE PARA SU
DISTINCIÓN DE LOS ATAQUES DESPROPORCIONADOS.
En relación con los ataques dirigidos contra personas o bienes civiles,
la primera cuestión que se plantea es determinar si la expresión «intencionadamente»
utilizada en la definición de ambos tipos penales y en la descripción
de sus elementos 127 constituye una excepción al art. 30 ER que
prevé el dolo - incluido el dolo eventual - como el elemento subjetivo
general de todo crimen de guerra que no recoja expresamente en su definición
un elemento subjetivo distinto 128 . Además, si la respuesta a esta pre-
127 Ver el art. 8(2)(b)(i) y (ii) y (e)(i) ER y sus correspondientes EC.
128 El ER rechaza la llamada responsabilidad penal objetiva, así como la responsabilidad
penal por el resultado, de manera que sólo puede incurrirse en responsabilidad penal
si existe una vertiente subjetiva que cubre los distintos elementos objetivos del tipo que,
según la clasificación anglosajona tradicional adoptada por el artículo 30 ER, incluirían: (i)
la acción u omisión típica; (ii) las consecuencias o resultado típico; y (iii) las restantes circunstancias
contextuales o específicas exigidas por el mismo.
El art. 30 (1) ER exige que «los elementos materiales del crimen se reali[ce]n con
intención y conocimiento», estableciendo de este modo el dolo como elemento subjetivo
general para los crímenes de guerra previstos en el art. 8 ER. Con ello se incluiría tanto el
llamado dolo directo de primer grado, entendido como la voluntad de producir precisamente
el resultado prohibido (o de realizar la acción u omisión prohibida en los delitos de
mera actividad o de omisión pura), como el dolo directo de segundo grado donde el autor
no desea la producción del resultado prohibido pero admite el mismo como una consecuencia
necesariamente unida a la realización de su propósito principal.
En nuestra opinión, también el dolo eventual - entendido como aquellos supuestos en los
que el autor se representa el resultado prohibido como de probable producción y aunque su
propósito no es que acaezca, acepta el hecho de que pueda producirse y sigue adelante con su
actuación - se encuentra incluido en el elemento subjetivo general previsto en el art. 30 (1) ER.
Así, el apartado segundo de dicha disposición se refiere a que el autor sea consciente de que
el resultado prohibido «se producirá en el curso normal de los acontecimientos», lo que implica
que la persona conoce que hay una alta probabilidad de causar el resultado prohibido y que,
por tanto, de seguir adelante con su actuación se presume que acepta su producción. También
entienden que el dolo eventual estaría incluido en la formulación del art. 30 ER, J. L. Rodríguez-Villasante
y Prieto, Los Principios Generales del Derecho Penal en el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, en Revista Española de Derecho Militar, Núm. 75, enerojunio
2000, pp. 381-441, p. 417; y D.K. Piragoff, Article 30. Mental Element, en Commentary
on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer, O. (Coord.), Nomos, 1999,
pp. 527-535, p. 534. La reciente decisión sobre la confirmación de los cargos en el caso Lubanga,
dictada por la SCPI de la Corte el 29 de enero de 2007, también adopta esta posición.
No creemos, sin embargo, que el elemento subjetivo general del art. 30 ER incluya la
categoría anglosajona de la recklessness - ya sea en su modalidad subjetiva ya sea en su modalidad
objetiva - ni tampoco la imprudencia. La llamada recklessness subjetiva, cuyo paralelo
más cercano en el sistema jurídico penal español sería la culpa consciente, presupone el conocimiento
del riesgo de producir el resultado prohibido (G. P. Fletcher, Rethinking Criminal
Law, Segunda Edición, 2000, p. 443). Dependiendo del sistema nacional de que se trate el nivel
de riesgo exigido puede variar entre la mera «posibilidad» y la «probabilidad». El conoci-
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