REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

derecho internacional humanitario que en el momento de cometerse los
hechos imputados (1991-1995) tenían indiscutiblemente la condición de
normas consuetudinarias 30 . En este sentido, el TPIY no ha considerado
que los ataques indiscriminados y los ataques que causan daños civiles
colaterales desproporcionados estuvieran tipificados de manera autónoma
por la costumbre internacional en el momento en que se produjo el conflicto
en la antigua Yugoslavia 31 . En consecuencia, la jurisprudencia del
TPIY ha considerado estos ataques como un mero elemento probatorio 32
30 Ver a este respecto las siguientes decisiones en apelación del TPIY: Prosecutor v.
Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction,
Caso Núm.. IT-94-1-AR72, de 2 de octubre de 1995 (decisión de apelación del TPIY sobre
jurisdicción en el caso Tadic), párrafos 111, 126, 127, 134 y 143; Prosecutor v. Pavle Strugar,
Decision on Interlocutory Appeal, Caso Núm. IT-01-42-AR72, de 22 de noviembre de
2002 (decisión interlocutoria de apelación del TPIY en el caso Strugar), párrafos 9, 10 y
13; Prosecutor v. Milan Milutinovic, Nikola Sainovic and Dragoljub Ojdanic, Decision on
Interlocutory Appeal, Case Núm. IT-99-37-AR72.2, de 12 de mayo de 2004 (decisión de
apelación del TPIY sobre jurisdicción respecto de la doctrina del propósito criminal común
en el caso Ojdanic), párrafo 9; y Prosecutor v. Enver Hadzihasanovic, Mehmed Alagic and
Amir Kubura, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to
Command Responsibility, Case Núm. IT-01-47-AR72, de 16 de julio de 2003 (decisión de
apelación del TPIY sobre jurisdicción en relación con la responsabilidad de los superiores
jerárquicos en el caso Hadzihasanovic).
31 Las razones por las que los ataques indiscriminados y los ataques desproporcionados
no son tratados como crímenes autónomos en los casos Blaskic y Kordic y Cerkez tienen
su origen en el distinto desarrollo del principio de distinción en el PA I y en el PA II -
y en particular en el hecho de que el PA II no contiene ninguna referencia expresa a las
nociones de «ataques indiscriminados» y de «ataques desproporcionados». Además, las
respectivas Salas de Primera Instancia entendieron desde un principio que actos de violencia
que no eran específicamente dirigidos contra objetivos militares (ataques indiscriminados)
o que causaban excesivos daños civiles colaterales podían ser considerados de hecho
como ataques dirigidos contra personas o bienes civiles. Véase a este respecto, por ejemplo,
la discusión sobre la proporcionalidad del ataque contra Donja Veceriska antes de la
retirada de las fuerzas del ABiH al analizar si el mismo fue un ataque ilícito llevado a cabo
contra las personas o los bienes civiles que se encontraban en dicha localidad (Sentencia
de Primera Instancia del TPIY en el caso Blaskic, párrafo 543).
32 Así, las Sentencias de Primera Instancia del TPIY en los casos Blaskic y Kordic
entendieron que la comisión del crimen de atacar personas o bienes civiles se puede probar
de las siguientes maneras: (i) probando que sólo personas o bienes civiles han muerto
o han sido destruidos a consecuencia del ataque - si bien las dificultades probatorias de este
elemento son evidentes si se tiene en cuenta que en los conflictos armados modernos existe
una tendencia a que combatientes – o personas que sin tener la condición de combatientes
participan directamente en las hostilidades - y bienes de carácter militar se encuentren
entremezclados con personas y bienes civiles; (ii) probando que bien por la falta de precisión
o la imposibilidad de controlar los efectos del arma utilizada (por ejemplo morteros
caseros de pequeño calibre o bombas de racimo) bien por las características del método de
combate elegido (por ejemplo las técnicas de bombardeo utilizadas por los aliados contra
ciertas ciudades alemanas como Hamburgo o Dresde al final de la segunda guerra mundial)
el ataque fue dirigido contra combatientes (o contra personas que sin tener la condi-
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