REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR Nº 88 JULIO ...

el cuidado que le era exigible hubiera podido el autor salir de su
error 134 .
Las diferencias entre el ER y la jurisprudencia del TPIY con respecto
al elemento subjetivo requerido en relación con los ataques contra personas
o bienes civiles están estrechamente relacionada con la distinta configuración
de su tipo objetivo. Así, mientras el ER configura dichos crímenes
como delitos de mera actividad, de manera que al no exigir ningún tipo
de resultado lesivo derivado del ataque requiere un elemento subjetivo más
exigente, la jurisprudencia del TPIY opera de manera opuesta en cuanto
que requiere la producción de un resultado lesivo y la existencia de un vínculo
causal al tiempo que admite la comisión imprudente (al menos en sus
formas de culpa consciente e imprudencia temeraria).
En nuestra opinión, la opción adoptada por el ER define de manera
más precisa la frontera entre los ataques contra personas y bienes civiles y
los ataques contra objetivos militares que causan daños civiles colaterales
manifiestamente excesivos. Sin embargo, existe quien ha criticado esta
opción porque: (i) restringe innecesariamente el ámbito de aplicación de la
infracción grave del PA I recogida en su art. 85(3)(a) PA I (que utiliza la
expresión wilful para incluir no sólo el dolo sino también ciertas formas de
134 En el incidente de fuego de francotiradores Núm. 8, la Mayoría de la Sala afirmó
que consideraba probado que en el mes de Julio a las seis de la mañana había ya luz en
Sarajevo. Sin embargo, dada la ausencia de indicaciones específicas con respecto al nivel
exacto de luminosidad existente en el momento en que la víctima fue alcanzada, la Mayoría
señaló que no podía excluir la posibilidad de que el autor no notara que la víctima era
un mujer de mediana edad trasportando madera. Ahora bien, para la Mayoría, la ausencia
de presencia militar en el área donde se encontraba la víctima al ser alcanzada (que consistía
en un espacio abierto con solo tres casas en sus proximidades) debería haber advertido
al autor del disparo sobre la necesidad de cerciorarse de que la persona atacada tenía
la condición de militar antes de efectuar el disparo. En consecuencia, la Mayoría concluyó
que la víctima había sido atacada sin tener en ninguna consideración la posibilidad de que
se tratase de una persona civil (Sentencia de Primera Instancia del TPIY en el caso Galic,
párrafos 522 y 523).
Por su parte, en el incidente de fuego de francotiradores Núm. 17, la Mayoría de la
Sala entendió que la manera en la cual la víctima vestía cuando fue atacada (vestía una
falda, una camiseta y un jersey) así como la actividad que desarrollaba en ese momento
(volvía a casa con agua del pozo) indicaban con claridad el carácter civil de la víctima, a
lo que hay que sumar la distancia del punto de impacto al frente de combate, la inexistencia
de objetivos militares alrededor del punto de impacto y la ausencia de actividades de
combate en sus inmediaciones. En consecuencia, la Sala señaló que, teniendo en cuenta
todas las circunstancias, el autor no debería haber ignorado la posibilidad de que la víctima
tuviera la condición de civil. Por ello, la Mayoría concluyó que el disparo se produjo
con la intención de alcanzar a la víctima en cuanto que persona civil o, al menos, siendo
consciente del alto riesgo de que la persona objeto del ataque tuviera la condición de civil
(Sentencia de Primera Instancia del TPIY en el caso Galic, párrafo 433).
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