Relatório Azul 2011 - Assembléia Legislativa

PARTE I - FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOScom mais clareza a visão de que direitos são exigências reais e não meras aspirações aentitlements. Isso é muito pouco claro, infelizmente, na dogmática jurídica brasileira,já que direitos subjetivos são usualmente definidos de outra forma. Nossos juristasusualmente entendem direitos como meras facultas agendi, uma visão difundidapelos juristas alemães Georg Jellinek e Windscheid, bem como Rudolf Jhering.Miguel Reale, entre outros, assinalou as dificuldades dessas visões, embora tenha-semantido dentro dos limites semânticos da mesma visão geral. 18 Para a maioria dosjuristas brasileiros, direitos são faculdades de agir legalmente autorizadas e garantidas.Como consequência, direitos quando reivindicados são vistos como meras aspiraçõespor direitos concretos (entendidos como entitlements), sendo estes vistos comoconcessões promulgadas por alguma autoridade política. A conquista dos direitospassa a ser vista como a arte de dobrar a vontade de algum Soberano – geralmentepersuadido a fazer tais concessões em virtude de alguma força ou pressão externa.As Declarações, por seu lado, são ambíguas quanto a essas visões. O mesmo sepode dizer dos filósofos morais, que ora empregam a linguagem dos direitos comotítulos, ora como exigências. Alguns filósofos, como Finnis, procuraram tornarcompatíveis essas duas linguagens. Na visão de Finnis, todo direito entendido primariamentecomo uma relação entre um indivíduo e um bem essencial deve, porém,ser especificado em um conjunto de direitos “hohfeldianos”. Isso porque sendo umbritânico, Finnis reconhece que a linguagem das exigências é a linguagem por meioda qual se expressam (ao menos parcialmente) grande parte dos direitos legais. 19Penso, no entanto, que a força da linguagem dos DHs está na possibilidadede, por meio dela, ou por meio de seu uso, dar expressão a exigências concretase reais, sobre as pessoas, em geral, mas especialmente sobre os governantes e ospoderosos. Assim, o que usualmente entendemos como um direito no sentido deum entitlement deveria ser melhor descrito apenas como o nome, o conjunto, oucomo a designação de uma classe determinada de direitos hohfeldianos. Exemplostípicos são os direitos à vida e à propriedade. Ter direito à vida é ter, além da meraausência do dever de não viver (algo trivial) – o que equivale ao fato de que ninguémpode exigir de nós que não vivamos – a exigência sobre os demais de quenão ameacem, lesem ou tirem nossa vida.Hohfeld dizia, aliás, que tais direitos são exigidos in rem, o que pode nos levar3218 Reale, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002 (especialmente capítulosXVIII a XX).19 Veja especialmente o capítulo oitavo do livro Lei natural e direitos naturais de John Finnis(São Leopoldo: Editora da Unisinos, 2007).