Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017

Manual de Direito Civil
art. 187 do CC/2002 consagra a função de controle exercida pela boa­fé objetiva, fazendo com que o
abuso de direito esteja presente na esfera contratual, ou seja, da autonomia privada.
A respeito do conceito de abuso de direito, o mais interessante produzido pela doutrina nacional,
inclusive por seu intuito didático, é o de Rubens Limongi França, que em sua Enciclopédia Saraiva do
Direito definiu o abuso de direito como “um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a
efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”. 5 Resumindo essa
construção, pode­se chegar à conclusão de que o abuso de direito é um ato lícito pelo conteúdo, ilícito
pelas consequências, tendo natureza jurídica mista – entre o ato jurídico e o ato ilícito – situando­se no
mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo. Em outras palavras, a ilicitude do abuso de direito está
presente na forma de execução do ato. Dessas construções conclui­se que a diferença em relação ao ato
ilícito tido como puro reside no fato de que o último é ilícito no todo, quanto ao conteúdo e quanto às
consequências.
Esclareça­se, na linha do Enunciado n. 539, da VI Jornada de Direito Civil, que “o abuso de direito
é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de
posições jurídicas desafia controle independentemente de dano”. De fato, cabem, por exemplo, medidas
preventivas se o abuso de direito estiver presente, independentemente da presença do dano. Todavia,
para que o abuso de direito seja analisado dentro da matéria deste capítulo, o dano deve estar presente,
conforme se abstrai do art. 927, caput, do CC/2002, que exige o elemento objetivo do prejuízo para que
surja a consequente responsabilidade civil do agente.
Em continuidade, para que o abuso de direito esteja configurado, nos termos do que está previsto
na atual codificação privada, é importante que tal conduta seja praticada quando a pessoa exceda um
direito que possui, atuando em exercício irregular de direito, conforme anotado por Nelson Nery Jr. e
Rosa Maria de Andrade Nery. 6 Sendo assim, não há que se cogitar o elemento culpa na sua
configuração, bastando que a conduta exceda os parâmetros que constam do art. 187 do CC.
Portanto, conforme o entendimento majoritário da doutrina nacional, presente o abuso de direito, a
responsabilidade é objetiva, ou independentemente de culpa. Essa é a conclusão a que chegaram os
juristas participantes da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, com a
aprovação do Enunciado n. 37 e que tem a seguinte redação: “Art. 187. A responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta­se somente no critério objetivofinalístico”.
7
Para esclarecer o enquadramento do abuso de direito como ato ilícito, serão buscados alguns
exemplos dos institutos, já analisados pela doutrina e pela jurisprudência, em uma visão
interdisciplinar. Como se concluiu na V Jornada de Direito Civil, o abuso de direito tem fundamento
constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, aplicandose
a todos os ramos do direito (Enunciado n. 414).
a) Direito do Consumidor. A publicidade abusiva como abuso de direito
O conceito de publicidade abusiva pode ser encontrado no art. 37, § 2.º, do CDC, cuja transcrição
merece realce, para os devidos aprofundamentos: “§ 2.º É abusiva, dentre outras, a publicidade
discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que
seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou
segurança” (destacado).
Consigne que o dispositivo é aplicado aos casos de oferta, publicidade e propaganda que envolvam
a relação de consumo, podendo gerar uma responsabilidade de natureza pré­contratual do fornecedor de
produtos ou prestador de serviços. A título de ilustração, cite­se julgado notório do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo o qual considerou ser abusiva uma publicidade que incitava as crianças à
destruição de tênis velhos, os quais deveriam ser substituídos por outros novos, situação tida como