Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017

Manual de Direito Civil
sendo uma de suas aplicações práticas a aquisição por condomínios da superfície do terreno vizinho,
com o fim de impedir qualquer edificação no imóvel contíguo acima de limites que inviabilizem o
sossego, privacidade e, mesmo, o campo visual das superfícies”. 133
Nota­se que, apesar da clareza do dispositivo do Código Civil, alguns estudiosos entendem que
mesmo a superfície submetida a essa norma deve abranger o uso do solo e do subsolo. Nesse sentido, o
Enunciado n. 568, aprovado quando da VI Jornada de Direito Civil (2013), in verbis: “O direito de
superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma
estabelecida no contrato, admitindo­se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística”.
Assim, entendeu­se que é possível afastar, por força do contrato, a norma do parágrafo único do
art. 1.369 do CC, considerada como preceito de ordem privada. Ademais, amparou­se doutrinariamente
o direito de sobrelevação, conhecido como direito de laje, situação muito comum em áreas favelizadas.
Com isso, criou­se a superfície de segundo grau, verdadeiro direito real, que não está tratado no rol do
art. 1.225 do CC/2002. A hipótese parece ser de criação de direito real por exercício da autonomia
privada, o que representa um grande avanço quanto ao tema. A justificativa do enunciado expressa que
“a norma estabelecida no Código Civil e no Estatuto da Cidade deve ser interpretada de modo a conferir
máxima eficácia ao direito de superfície, que constitui importante instrumento de aproveitamento da
propriedade imobiliária”.
Feita tal pontuação, prescreve o Enunciado n. 249 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil
(2004), que “A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de
garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474”.
Ilustrando, é possível hipotecar o direito do superficiário pelo prazo de vigência do direito real. O
enunciado doutrinário foi aprovado em momento anterior à alteração do art. 1.473 do CC pela Lei
11.481/2007, que introduziu expressamente a possibilidade de hipoteca sobre a propriedade superficiária
(inc. X).
Pelo mesmo raciocínio, é perfeitamente possível adquirir por usucapião o direito à superfície, se
houver interesse do usucapiente, assim como ocorre com outros direitos reais de gozo, caso das
servidões. Esse, aliás, parece ser o entendimento majoritário da doutrina, que deve ser seguido. 134
Ainda em sede doutrinária, conforme o Enunciado n. 250 do CJF/STJ, admite­se a constituição do
direito de superfície por cisão. Conforme aponta a doutrina contemporânea, a hipótese está presente
quando o proprietário aliena por superfície plantação ou construção já existente no terreno. 135
Como restou claro, a superfície tratada pela codificação privada pode ser gratuita ou onerosa. Se a
superfície for concedida onerosamente, as partes poderão convencionar se o pagamento da remuneração
será feito de uma só vez ou de forma parcelada (art. 1.370 do CC). A remuneração presente na
superfície onerosa é denominada solarium ou cânon superficiário. 136
O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu, respondendo pelos encargos e tributos
que incidem sobre o bem (art. 1.371 do CC). Ensina Pablo Stolze Gagliano que tal previsão onera por
demais o superfíciário, que acabará arcando com os encargos e tributos de todo o imóvel, inclusive das
áreas que não foram ocupadas, o que constituiria um absurdo. 137
Por tal razão consta proposta de alteração desse dispositivo pelo Projeto de Lei 699/2011, que
passaria a ter a seguinte redação: “O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos
que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente, à sua parcela de
ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície,
salvo estipulação em contrário”. Para abrandar a atual redação do comando, há possibilidade de divisão
das despesas pelo teor do Enunciado n. 94 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: “As partes têm
plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que
incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície”.
De acordo com o texto legal, pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua