Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017

Manual de Direito Civil
a estabelecimento público para esse fim destinado. Na falta desse estabelecimento, o menor ficaria sob a tutela
das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregariam da sua criação, havendo uma inserção em família
substituta. O dispositivo foi alterado pela Lei 12.010, de 2009, conhecida como Nova Lei da Adoção, passando a
prescrever que as crianças e os adolescentes, cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido
suspensos ou destituídos do poder familiar, terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de
colocação familiar, na forma prevista pela Lei 8.069, de 13.07.1990 (família substituta). Em suma, não se
menciona mais o menor abandonado, substituindo­se a expressão por outras mais amplas e genéricas.
Seguindo no estudo do tema, o Código Civil de 2002, assim como o seu antecessor, continua prevendo
aqueles que são incapazes de exercer tutela (art. 1.735), bem como aqueles que podem escusá­la, ou seja, não
aceitá­la ou pedir dispensa (art. 1.736).
Pelo primeiro dispositivo, não podem ser tutores e serão exonerados da tutela: a) aqueles que não tiverem a
livre administração de seus bens, como no caso dos menores ou dos pródigos; b) aqueles que, no momento de
lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; c) os inimigos do
menor, ou de seus pais, ou aqueles que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; d) os
condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não
cumprido pena; e) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias
anteriores, cabendo análise caso a caso; e f) aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela, caso de um juiz, de um promotor de justiça ou de um delegado de polícia.
As hipóteses expostas, como se pode perceber, são de falta de legitimação para o ato, para o exercício da
tutela. Por outra via, as hipóteses de escusa, a seguir demonstradas, são situações em que a dispensa pode ou não
ocorrer, havendo um direito potestativo das pessoas elencadas. O procedimento de escusa corre perante a Vara da
Infância e da Juventude, se houver. Não havendo esse juízo especializado, a competência será da Vara da Família
ou da Vara Cível, pela ordem.
De acordo com o art. 1.736 do CC/2002, podem escusar­se da tutela, inicialmente, as mulheres casadas. Há
proposta de revogação do dispositivo, conforme o Enunciado n. 136 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil.
Isso porque “não há qualquer justificação de ordem legal para legitimar que mulheres casadas, apenas por essa
condição, possam se escusar da tutela”. Realmente, é de se concordar com a proposta, pois o dispositivo parece
ser herança da perversa distinção entre homens e mulheres, que não mais existe.
Também cabe a escusa da tutela aos maiores de 60 anos. Igualmente nesse ponto há que se discutir se a
norma é ou não discriminatória, assim como acontece com o art. 1.641, inciso II, do CC/2002, que continua a
discriminar o idoso, impondo­lhe o regime da separação obrigatória de bens, agora com 70 anos de idade.
Seguindo, o inciso III do art. 1.736 do Código Civil estabelece que podem escusar­se da tutela aqueles que
tiverem sob sua autoridade mais de três filhos. A ideia é que há um excesso de responsabilidades nessas
hipóteses, o que pode fundamentar a declinação do munus. Por fim, existem outras situações que dizem respeito a
motivos relevantes nos quatro últimos incisos do preceito material. Assim é o caso dos impossibilitados por
enfermidade; daqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; daqueles que já exercem
uma tutela ou curatela e dos militares em serviço (art. 1.736, incisos IV a VII, do CC/2002).
Ainda no tocante à escusa, aquele que não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se
houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê­la (art. 1.737 do CC). Trata­se de
mais uma situação de dispensa pessoal, o que a doutrina denomina como recusa da tutela por estranho. 207
O art. 1.738 da codificação material de 2002 consagra prazo decadencial de dez dias, contados da sua
designação, para a manifestação da escusa pelo tutor. Não havendo essa manifestação expressa, deve­se entender
que a parte renunciou ao direito potestativo de alegar essa dispensa pessoal. No entanto, se o motivo escusatório
ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias serão contados a partir do momento em que sobrevier esse motivo.
O prazo para a manifestação da escusa era de cinco dias, conforme o art. 1.192 do CPC/1973. Pelo mesmo
dispositivo, contar­se­ia o prazo: a) antes de aceitar o encargo, da intimação para prestar compromisso; b) depois
de entrar em exercício, do dia em que sobrevier o motivo da escusa. Não sendo requerida a escusa no prazo
estabelecido neste artigo, reputar­se­ia renunciado o direito de alegá­la (art. 1.192, parágrafo único, do
CPC/1973). Como o CC/2002 regulamentou igual e inteiramente a matéria relativa ao prazo de escusa na tutela,
este autor sempre sustentou que prevaleceria o seu art. 1.738 em relação ao CPC de 1973. Todavia, a norma
processual ainda teria prevalência no seguinte ponto, por não ter sido tratada pelo Código Civil: o juiz deveria