Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017

Manual de Direito Civil
Todavia, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte informal ou
indireta do direito. Aliás, após a leitura do próximo capítulo desta obra, não restará qualquer dúvida de
que a equidade também pode ser tida como fonte do Direito Civil Contemporâneo, principalmente
diante dos regramentos orientadores adotados pela nova codificação.
A equidade pode ser conceituada como sendo o uso do bom­senso, a justiça do caso particular,
mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Na concepção aristotélica é definida como a
justiça do caso concreto, o julgamento com a convicção do que é justo. Na doutrina contemporânea,
ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “O julgamento por equidade (e não com
equidade) é tido, em casos excepcionais, como fonte do direito, quando a própria lei atribui ao juiz a
possibilidade de julgar conforme os seus ditames”. 33 Ora, como pelo Código Civil de 2002 é comum
essa ingerência, não há como declinar a condição da equidade como fonte jurídica, não formal, indireta e
mediata.
Ato contínuo de estudo, a equidade, de acordo com a doutrina, pode ser classificada da seguinte
forma:
a)
b)
Equidade legal – aquela cuja aplicação está prevista no próprio texto legal. Exemplo pode ser
retirado do art. 413 do CC/2002, que estabelece a redução equitativa da multa ou cláusula penal
como um dever do magistrado (“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo­se em vista a natureza e a finalidade do negócio”).
Equidade judicial – presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade
o caso concreto. Isso pode ser notado pelo art. 127 do CPC/1973, pelo qual “o juiz só decidirá
por equidade nos casos previstos em lei”. Como visto, a norma foi repetida pelo art. 140,
parágrafo único, do CPC/2015.
Os conceitos expostos são muito parecidos e até se confundem. Na verdade, no segundo caso há
uma ordem ao juiz, de forma expressa, o que não ocorre dessa forma na equidade legal, mas apenas
implicitamente. Até pela confusão conceitual, a classificação acima perde um pouco a relevância prática.
No que tange ao art. 127 do CPC/1973 e ao art. 140, parágrafo único, do CPC/2015, os
dispositivos são criticáveis, uma vez que, nas suas literalidades, somente autorizam a aplicação da
equidade aos casos previstos em lei.
Na verdade, nos planos teóricos e práticos, é feita uma diferenciação entre os termos julgar por
equidade e julgar com equidade. Julgar por equidade significaria desconsiderar as regras e normas
jurídicas, decidindo­se com outras regras. A título de exemplo, o julgador decide com base em máximas
econômicas, como a teoria dos jogos. Por seu turno, julgar com equidade tem o sentido de decidir­se de
acordo com a justiça do caso concreto. Como as expressões são muito próximas, sempre causaram
confusão entre os aplicadores do Direito, o que muitas vezes afasta a aplicação da equidade como se
espera.
Ora, a justiça do caso concreto é a prioridade do Direito, não havendo necessidade de autorização
expressa pela norma jurídica. Ademais, pode­se dizer que a equidade é implícita à própria lei. O
dispositivo anterior, aliás, era duramente criticado, entre tantos, por Miguel Reale, que o considerava
como exageradamente rigoroso e causador de dúvidas e confusões. 34 Por isso, pensamos que o seu
sentido não deveria ter sido repetido pelo Novo CPC, tema que foi profundamente debatido na sua
tramitação, vencida a tese de permanência da regra.
Por fim, interessa apontar que em outros ramos jurídicos a equidade é considerada nominalmente
como verdadeira fonte do Direito, como acontece no Direito do Trabalho, pela previsão expressa do art.
8.º da CLT, nos seguintes termos: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por