Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017

Manual de Direito Civil
(Lei 3.071). Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei 10.406). Correntes doutrinárias. Art. 1.639, §
2.º, c/c art. 2.035 do CC/2002. Norma geral de aplicação imediata. 1 – Apresenta­se razoável, in casu,
não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639,
§ 2.º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a
égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos
cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art.
5.º, XXXVI, da CF/1988, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma
geral com efeitos imediatos. 2 – Recurso conhecido e provido pela alínea ‘a’ para, admitindo­se a
possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do
CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do
pedido, nos termos do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002” (STJ, REsp 730.546/MG, 4.ª Turma, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 23.08.2005, DJ 03.10.2005, p. 279).
Esclareça­se o art. 2.039 do CC, que poderia trazer conclusão em contrário e cuja redação é a seguinte: “O
regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1.º de janeiro de
1916, é o por ele estabelecido”. Um dos primeiros juristas brasileiros a perceber a real intenção do legislador foi
Euclides de Oliveira, ao explicar que esse dispositivo legal “apenas determina que, para os casamentos anteriores
ao Código Civil de 2002, não poderão ser utilizadas as regras do novo Código Civil referentes às espécies de
regime de bens, para efeito de partilha do patrimônio do casal. Ou seja, somente as regras específicas acerca de
cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas,
quanto às disposições gerais, comuns a todos os regimes, aplica­se o novo Código Civil”. 69
Em síntese, como o art. 1.639, § 2.º, do CC/2002, é uma norma geral quanto ao regime de bens, pode ser
aplicada a qualquer casamento (seja anterior ou posterior ao CC/2002), conclusão acatada pelo Tribunal Paulista
em 2004 (TJSP, Apelação Cível 320.566­4/0/São Paulo, 10.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Marcondes
Machado, 08.06.2004, v.u.).
Voltando aos preceitos do Novo CPC, conforme o § 2.º do art. 734, os cônjuges, na petição inicial ou em
petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de
resguardar direitos de terceiros. Assim, por exemplo, não obsta a divulgação da alteração em um jornal local ou
em um sítio da internet. Mais uma vez, há, na opinião deste autor, uma preocupação excessiva com a fraude, na
contramão da doutrina e da jurisprudência construídas sob a égide do Código Civil de 2002.
Por fim, demonstrando a mesma preocupação, após o trânsito em julgado da sentença de alteração do regime
de bens, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis. Nos termos do
mesmo § 3.º do art. 734 do CPC/2015, caso qualquer um dos cônjuges seja empresário, deve ser expedido
também mandado de averbação ao registro público de empresas mercantis e atividades afins.
Regras gerais quanto ao regime de bens
8.3.7.2
Constam entre os arts. 1.639 a 1.652 do CC/2002, merecendo especial atenção. O primeiro dispositivo já foi
estudado, trazendo os princípios do regime de bens. O art. 1.640 do CC/2002, do mesmo modo abordado, é o
comando legal que determina que o regime legal de bens do casamento é o da comunhão parcial, notadamente nos
casos de nulidade ou ineficácia da convenção entre os cônjuges, do pacto antenupcial. A comunhão parcial é o
regime legal desde a entrada em vigor da Lei do Divórcio, em 26 de dezembro de 1977 (Lei 6.515/1977). Antes
da Lei do Divórcio, o regime legal era o da comunhão universal, sendo certo que muitas gerações se casaram por
tal regime. No caso do autor desta obra (nascido em 1976) e de seus contemporâneos, é a situação dos nossos
pais, avós, bisavós etc.
Complementando a previsão do art. 1.639 a respeito do princípio da autonomia privada, prevê o parágrafo
único do art. 1.640 do CC que: “Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes
que este código regula. Quanto à forma, reduzir­se­á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo­se o pacto
antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas”.
O art. 1.641 do CC é o dispositivo que impõe o regime da separação legal ou obrigatória de bens, in verbis:
I – Das pessoas que contraírem o casamento com inobservância das causas suspensivas do casamento
(art. 1.523 do CC).