Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017

Manual de Direito Civil
A existência de modalidade única de divórcio. Fim do divórcio indireto
8.3.8.2.3
Outrora foi exposto que o divórcio coloca fim ao casamento válido, encerrando também a sociedade
conjugal. Tal sistemática não foi alterada com a EC do Divórcio, o que mantém a regra pela qual o divórcio não
modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.579, caput, do CC). Além disso, havendo
eventual novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, esse novo enlace não pode importar em restrições
aos direitos e deveres dos cônjuges em relação aos filhos (art. 1.579, parágrafo único, do CC).
Entretanto, houve modificação fundamental a respeito das modalidades do divórcio, pela alteração do art.
226, § 6.º, da CF/1988. O instituto do divórcio judicial era regulamentado pelo art. 1.580 do CC:
“Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação
judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá
requerer sua conversão em divórcio.
§ 1.º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual
não constará referência à causa que a determinou.
§ 2.º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada
separação de fato por mais de dois anos”.
Além do divórcio judicial, previsto nesse dispositivo, a Lei 11.441/2007 possibilitou o divórcio
extrajudicial, por escritura pública, no Tabelionato de Notas, o que foi confirmado pelo art. 733 do Novo CPC,
como antes se expôs. Em suma, o CC/2002, a exemplo do que constava da redação primitiva do art. 226, § 6.º,
da CF/1988, reconhecia duas modalidades básicas de divórcio:
•
indireto ou por conversão – precedido por uma separação judicial ou extrajudicial, ou até mesmo por uma medida
Divórcio
de separação de corpos com concessão de liminar (ver, sobre a conversão da antiga cautelar: STJ, REsp 726.870/MG, 3.ª
cautelar
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 371). Esse divórcio poderia ser judicial
Turma,
ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).
(consensual
•
direto – havendo separação de fato do casal por mais de dois anos, também assumindo as formas judicial (consensual
Divórcio
litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).
ou
A Emenda do Divórcio aboliu essa divisão, subsistindo apenas o divórcio direto, sem prazo mínimo, que
pode ser simplesmente denominado como divórcio, outro ponto fulcral da inovação constitucional. Interessante
verificar que o Novo CPC também parece não considerar as duas modalidades anteriores, por utilizar apenas o
termo divórcio, especialmente nos seus arts. 731 e 733.
De toda sorte, o divórcio continua podendo ser efetivado pela via judicial ou extrajudicial, entendendo este
autor anteriormente pela manutenção da Lei 11.441/2007 e do art. 1.124­A do CPC/1973 nesse aspecto. Nossa
posição é mantida sob a égide do art. 733 do CPC/2015.
Também merecem estudo os pontos relativos ao divórcio que constavam da Resolução 35/2007 do Conselho
Nacional de Justiça, relativos à disciplina, conforme já concluiu o próprio CNJ (Pedido de Providências
00005060­32.2010.2.00.0000). Acreditamos que o CNJ trará revisões em relação a essa resolução nos próximos
anos, para a sua adaptação ao Novo CPC.
Cabe esclarecer que, nos termos da Lei 11.441/2007, adaptada à Emenda do Divórcio, o divórcio consensual,
não havendo filhos menores ou incapazes do casal, poderia ser realizado por escritura pública. Em relação à
existência de filhos menores ou incapazes, na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 571,
segundo o qual, se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores
ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal. De acordo com as suas
justificativas, “se há acordo quanto ao divórcio e se os interesses dos menores estão resguardados em lide
judicial específica, não há por que objetar o procedimento simples, rápido, desjudicializado, que desafoga o
Judiciário e dá resposta mais rápida às questões eminentemente pessoais. Ao Judiciário será requerido somente o
que remanescer da lide, sem que haja acordo, como também aqueles que contenham direitos e interesses dos
menores ou incapazes”. Pontue­se, em complemento, que se tornou comum a emancipação de filhos menores,
também por escritura pública, para que o divórcio extrajudicial torne­se viável juridicamente. As soluções