Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce - 7ª Ed. - 2017

Manual de Direito Civil
de ordem pública. Retroatividade da norma. Protestos indevidos. Distribuição do ônus
sucumbencial. Procedência das ações cautelares. (…). VIII. Tendo o contrato sido celebrado na
vigência do Código Civil/1916, aplicam­se, em princípio, as regras deste. Todavia, em se
tratando de normas de ordem pública, é perfeitamente possível a retroatividade da Lei nova,
consoante regra de transição disposta no art. 2.035, parágrafo único, do CC/2002. IX. Em se
tratando a redução de cláusula penal de matéria de ordem pública, impondo a nova Lei, através
do art. 413 do CC, uma obrigação ao magistrado em reduzir o montante da multa cominatória
sempre que verificar excesso na sua fixação, a fim de que seja resguardada a função social dos
contratos, impõe­se a manutenção do decisum que apenas fez incidir a norma cogente ao caso
em apreço; (…)” (TJSE, Apelação Cível 2006212091, Acórdão 10.214/2008, 2.ª Câmara
Cível, Rel. Des. Marilza Maynard Salgado de Carvalho, DJSE 13.01.2009, p. 16).
Na mesma linha, colaciona­se decisão do Tribunal Paulista, que conclui pela retroatividade da boafé
objetiva, fazendo interessante diálogo com o Código de Defesa do Consumidor:
“Seguro­saúde. Não renovação automática do plano pela seguradora. alegação de aumento da
sinistralidade. Justificativa não comprovada nos autos. Impossibilidade de denúncia vazia pela
parte mais forte da relação. Malferimento do princípio da boa­fé objetiva. Desinteresse
justamente no momento em que o beneficiário mais precisa do serviço contratado situação em
que o cancelamento ou a não renovação automática podem frustrar o próprio escopo da
contratação vantagem exagerada em desfavor do consumidor. Sentença de procedência recurso
improvido. Boa­fé objetiva. Principiou de interpretação que se aplica à espécie. Arts. 4.º, III, e
51, IV, todos do CDC, bem como art. 422, aplicável aos contratos anteriores a 2003, por força
do art. 2.035, segunda parte, e parágrafo único, do mesmo CODEX. Sentença de procedência.
Recurso improvido” (TJSP, Apelação com Revisão 424.075.4/8, Acórdão 3236639, São Paulo,
5.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Oscarlino Moeller, j. 10.09.2008, DJESP
03.11.2008).
A proteção do direito adquirido, um dos baluartes da segurança jurídica, quando levada ao extremo
engessa o sistema jurídico, não possibilitando a evolução da ciência e da sociedade. Por isso é que deve
ser feita a correta ponderação de valores, especialmente quando entram em cena valores de ordem
pública com amparo constitucional. O Direito seguro cede espaço para o Direito justo, conforme se
extrai das palavras do jovem constitucionalista Daniel Sarmento:
“A segurança jurídica – ideia que nutre, informa e justifica a proteção constitucional do direito
adquirido – é, como já se destacou, um valor de grande relevância no Estado Democrático do
Direito. Mas não é o único valor, e talvez não seja nem mesmo o mais importante dentre
aqueles em que se esteia a ordem constitucional brasileira. Justiça e igualdade material, só para
ficar com dois exemplos, são valores também caríssimos à nossa Constituição, e que, não
raro, conflitam com a proteção da segurança jurídica. Se a segurança jurídica for protegida ao
máximo, provavelmente o preço que se terá de pagar será um comprometimento na tutela da
justiça e da igualdade substancial, e vice­versa. O correto equacionamento da questão
hermenêutica ora enfrentada não pode, na nossa opinião, desprezar esta dimensão do problema,
refugiando­se na assepsia de uma interpretação jurídica fechada para o universo dos valores.
Ademais, no Estado Democrático de Direito, o próprio valor da segurança jurídica ganha um
novo colorido, aproximando­se da ideia de Justiça. Ele passa a incorporar uma dimensão social
importantíssima. A segurança jurídica, mais identificada no Estado Liberal com a proteção da
propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal, caminha para a segurança
contra os infortúnios e incertezas da vida; para a segurança como garantia de direitos sociais
básicos para os excluídos; e até para a segurança em face das novas tecnologias e riscos