Escritos de Saúde Coletiva

coleção de estudos do Doutor Luiz Carlos P. Romero
4 La tutela jurisdiccional del derecho a la salud
Desde la Constitución de 1988, la jurisprudencia consolidada de nuestras cortes reconoce
que la prestación de acciones y servicios de salud por el estado constituye la materialización del
derecho constitucional a la vida y a la salud y, así, está entendida como derecho jurisdiccionalmente
tutelable. Cuando el ciudadano siente que ha sido violado en sus derechos, tiene, según
el Poder Judicial brasileño, la facultad y el poder de exigir, al estado, la prestación de la asistencia
que necesita.
En este sentido, el funcionamiento de la Judicatura brasileña ha sido importante en la concretización
del derecho a la salud en lo que respecta a la tutela de este derecho, y, también aquí, sin
embargo, más do que la producción normativa, dos condiciones otras fueron decisivas para esto:
la situación de ascensión institucional del Poder Judicial y el aumento de la demanda judicial para
la concretización de los nuevos derechos de ciudadanía.
Como resultado de la democratización y de la redefinición de la relación entre los tres poderes
hecha por la nueva constitución, el Poder Judicial ganó importancia en la protección de los derechos
individuales y colectivos y en el control de las políticas públicas, al mismo tiempo en que,
de la misma forma que en otros países, se ha observado, en Brasil, la subida considerable de la
demanda de la sociedad por justicia, después de la redemocratización.
Sin embargo, más allá de la reconquista de las libertades democráticas, de la ampliación del
catálogo de derechos y del reconocimiento correspondiente de la gente en cuanto a sus derechos,
otro elemento contribuyó de forma decisiva para esa ascensión del Poder Judicial: la introducción
de instrumentos procesales nuevos para garantizar su eficacia en la tutela de aquellos
derechos. Así, agregada a la nueva posición de independencia de la Justicia con relación a los
demás poderes, la Constitución de 1988 promovió no solamente la creación de un sistema amplio
de garantías de los derechos como una serie de innovaciones procesales a su servicio. Entre estos
mecanismos sobresale la ampliación de las funciones y del ámbito de actuación del Ministerio
Público y del acceso a la justicia por medio de la creación de defensorías públicas.
La producción normativa en materia de salud – excluidas las disposiciones constitucionales –
ha tenido un papel secundario en este proceso.
Sería de esperar que la producción normativa – en especial aquélla que positivó las políticas
que están siendo judicializadas – tuviera un papel relevante al proveer las bases para las decisiones
judiciales. Pero esto no sucedió: en las decisiones de nuestras cortes, los preceptos constitucionales
tienen precedencia sobre las disposiciones legales que positivan las políticas. Frente
a disposiciones constitucionales que instituyen el derecho público subjetivo a la salud como
prerrogativa jurídica indisponible, las decisiones no consideran válidas las disposiciones legales.
Por constituir normas infra-constitucionales, las leyes que positivan políticas no son, en general,
consideradas por los jueces, que las entienden como instituidoras de puros procedimientos burocráticos
y no de instrumentos técnicos de gestión de la política.
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