Escritos de Saúde Coletiva

escritos de saúde coletiva
Nesse caso – que é o previsto nas leis colombiana e argentina e na alteração procedida na
nossa lei por medida provisória em apreciação pelo Congresso Nacional – na ausência de manifestação
expressa de vontade do falecido, abandona-se a presunção de consentimento e busca-
-se, junto a familiares, não o testemunho de qual teria sido a vontade do parente morto, mas sua
autorização para a retirada dos órgãos. Essa fórmula é, às vezes, denominada de “doação presumida
fraca”.
Na lei argentina fala-se de uma “autorização outorgada” a certos membros da família, desde
que estejam presentes no local da morte e em pleno uso de faculdades mentais.
A lei colombiana prevê uma ordem de parentes “legitimados” a autorizar a remoção de órgãos
de “doadores por presunção legal”.
Para isso, a lei estabelece uma hierarquia ou ordem de precedência dos parentes que podem
autorizar ou não a remoção. O cônjuge, desde que não divorciado ou separado e – no caso argentino,
mas não nos demais – a pessoa em “relação conjugal” tem precedência sobre todos os demais
parentes. A ordem segue com os filhos maiores de idade, os pais, os irmãos maiores e outros.
Pela lei colombiana, a lista segue autorizando até os parentes afins de segundo grau. A lei argentina
vai mais longe: autoriza netos, avós, quaisquer outros parentes consanguíneos até quarto
grau e quaisquer outros parentes afins até segundo grau, chegando, por fim a, na ausência de
qualquer um dos citados, transferir o poder de decidir a um juiz, por solicitação do serviço de
saúde.
Como pode ser deduzido, essas leis trazem um conjunto de dispositivos que estabelecem os
princípios e as fórmulas que permitem decidir quem, frente a mais de um parente no mesmo nível
hierárquico, tem precedência para decidir.
De qualquer forma, essa outorga de direito de decidir a familiares só ocorre na ausência de
manifestação expressa de vontade, feita em vida. Ela não procede na existência de manifestação
expressa de vontade do falecido, pois que, além de não encontrar qualquer fundamento na ordem
jurídica desses países – como na do nosso –, essa solução iria permitir prevalecer a vontade e
as determinações de terceiros sobre a vontade da pessoa falecida. Daí a denominação de “doação
presumida fraca”, isto é, presume-se o consentimento, mas ele é submetido à determinação da
família do morto sempre que ele não deixar expressamente manifestada sua vontade.
Se o consentimento ampliado é uma forma de aumentar a eficácia da lei no sentido de promover
uma maior disponibilidade de órgãos, a doação presumida fraca é – ao contrário – uma
forma de reduzir a eficácia da lei, em nome de valores culturais – ainda que não reconhecidos
pela legislação nem pela jurisprudência – que reconhecem à família direitos subsidiários quanto
à disposição do cadáver.
As formas legalmente válidas de manifestação e registro da vontade
Independentemente do princípio ou solução adotada, toma relevância as formas que são definidas
como legalmente válidas para o registro da vontade do cidadão.
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