Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Abschlussbericht
mäß § 8 Nr. 2 VOB/B kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn der
Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über sein Vermögen beantragt, ein solcher Antrag zulässigerweise vom Auftraggeber
oder einem anderen Gläubiger gestellt wird, ein Insolvenzverfahren eröffnet
wird oder die Eröffnung eines solchen mangels Masse abgelehnt wird. Zweifel an
der Wirksamkeit dieser Klausel werden durch § 119 InsO ausgelöst. 174 Dieser Norm
zufolge sind nämlich solche Klauseln unwirksam, die das in § 103 InsO statuierte
Wahlrecht des Insolvenzverwalters beschränken. Vor diesem Hintergrund spricht in
der Tat einiges für eine Unwirksamkeit der Kündigungsklausel insoweit, als sie eine
Kündigung ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermöglicht. Die Rechtsprechung
hat sich zwar mit diesen Zweifeln auseinandergesetzt, sie letztlich aber
unter Berufung auf einen Gegenschluss aus § 112 InsO nicht für überzeugend ge­
halten. 175
Diese Kündigungsrechte ermöglichen es dem Auftraggeber zumindest, im Falle von
finanziellen Schwierigkeiten des Auftragnehmers zügig Klarheit über das Schicksal
des Bauvertrages herbeizuführen. Macht der Auftraggeber von diesem Kündigungsrecht
gebraucht, so treffen ihn aber folgende Nachteile: Die Mehrkosten, die durch
die Vergabe der Restarbeiten an einen neuen Auftragnehmer im Vergleich zum
ursprünglichen Vertragspreis entstehen, hat grundsätzlich der Auftraggeber selbst
zu tragen. Im Hinblick auf seine Gewährleistungsansprüche für das bereits erstellte
Teilwerk ist er lediglich Insolvenzgläubiger.
Um diese Nachteile auf Auftraggeberseite zu vermeiden, arbeitet die Praxis
teilweise mit Vertragserfüllungssicherheiten. Gängiges Sicherungsmittel ist bspw.
die Bankbürgschaft. 176 Befindet sich in einem Bauvertrag, der eine entsprechende
Sicherungsabrede enthält, ein wirksamer Verweis auf die VOB/B, so ist der darin
enthaltene § 17 zu beachten.
174 Vgl. Schmitz, Die Bauinsolvenz, 4. Aufl. Köln 2007, Rn. 66 ff.
175 OLG Düsseldorf vom 8. Sept. 2006, BeckRS 2006 Nr. 11122, para. II.3.
176 Vgl. KAPELLMANN/MESSERSCHMIDT/Thierau, VOB Teile A und B, 2. Aufl. München 2007, § 17
VOB/B Rn. 102; WERNER/PASTOR/Werner, Der Bauprozess, 12. Aufl. Köln 2008, Rn. 1249 ff.
78