Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Abschlussbericht
die Geltendmachung von Abschlagszahlungen hingegen nicht erforderlich (ausführlich
dazu oben S. 33). Gleiches gilt nach § 16 Nr. 1 VOB/B. 97
Die Abnahme kann auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. Erforderlich ist
ein Verhalten, in dem die Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgemäß
zum Ausdruck kommt. 98 Eine solche Billigung kann sich je nach den Umständen
bspw. in der rügelosen Nutzung des Bauwerkes manifestieren.
ii. Abnahmefiktionen
Das Werkvertragsrecht sieht zwei Abnahmefiktionen 99 vor.
Gem. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB wird eine Abnahme fingiert, wenn das Werk vollendet
ist, keine wesentlichen Mängel aufweist, der Unternehmer dem Besteller eine ange­
messene Frist zur Abnahme gesetzt hat und diese Frist verstrichen ist.
Die zweite Abnahmefiktion findet sich in § 641a BGB. Dieser Norm zufolge steht die
von einem Gutachter erteilte Fertigstellungsbescheinigung der Abnahme gleich. In
der Praxis wird diese Möglichkeit jedoch selten genutzt, weil die Fertigstellungs­
bescheinigung selbst dann nicht erteilt werden darf, wenn das Werk nur unwesentliche
Mängel aufweist. 100 Da sich diese Regelung bisher nicht bewährt hat, soll sie
im Zuge des im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Forderungssicherungsgesetzes
101 gestrichen werden. 102
Ist Teil B der VOB wirksam in den Vertrag einbezogen worden, so kommen zu den
eben erwähnten Abnahmefiktionen zwei weitere hinzu.
Gem. § 12 Nr. 5 (1) VOB/B wird die Abnahme fingiert, wenn das Werk fertiggestellt
worden ist, es keine wesentlichen Mängel aufweist 103 und seit der schriftlichen Mit­
teilung über die Fertigstellung des Werkes 12 Werktage verstrichen sind.
97 Vgl. allgemein zur Fälligkeit von Abschlagszahlungen BGH NJW 1979, 650, 651.
98 MESSERSCHMIDT/VOIT/Messerschmidt, Privates Baurecht, München 2008, Rn. 128 ff.
99 Vgl. zu der Frage, ob es sich bei den im Folgenden genannten Normen wirklich um eine
gesetzliche Fiktion im eigentlichen Sinne handelt, Motzke, NZBau 2000, 489, 494.
100 VON KIEDROWSKI/LANSNICKER/MARFURT/von Kiedrowski, Das Mandat in Bausachen, Baden-Baden
2007, Teil 1 Rn. 313; vgl. auch die frühe Kritik von Thode, NZBau 2002, 297, 303.
101 Entwurf eines Forderungssicherungsgesetzes vom 2. Feb. 2006, BT-Drs. 16/511.
102 Die Abschaffung dieser Norm hat bereits der Arbeitskreis „Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“
des Instituts für Baurecht in Freiburg gefordert; vgl. dessen baurechtlichen Ergänzungsentwurf
zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, Empfehlung Nr. 15, abrufbar unter http://www.ifbf.de/
download/arbeitskreis.pdf.
103 So die Rechtsprechung, die ein abnahmereifes Werk verlangt; vgl. BGH, NJW-RR 89, 979. In der
Literatur ist diese Voraussetzung umstritten: dafür bspw. INGENSTAU/KORBION/Oppler, VOB­
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