Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Abschlussbericht
Wird während der Bauphase bereits vor dem vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt
ein Mangel sichtbar, so gestaltet sich die Lage für den Besteller bei einem reinen
BGB-Vertrag schwierig. Zwar ist sein Erfüllungsanspruch auf Erstellung eines
mangelfreien Werkes gerichtet. Dieser Anspruch ist während der Bauphase aber
noch nicht fällig. Vor Fälligkeit kann der Besteller daher grundsätzlich nicht die
Beseitigung bereits sichtbarer Mängel verlangen. 206 Allenfalls dann, wenn eine
spätere Mangelbeseitigung durch die Fortführung der Arbeiten erheblich erschwert
würde, ist zu erwägen, dem Besteller bereits während der Bauphase einen Mangelbeseitigungsanspruch
zu geben. 207 In diesem Punkt besteht aber derzeit große
Rechtsunsicherheit.
Um hier für klare Verhältnisse zu sorgen, räumt § 4 Nr. 7 VOB/B dem Besteller
bereits vor Fertigstellungsfrist einen Mangelbeseitigungsanspruch ein. Sind die
VOB/B Vertragsbestandteil geworden, so verbessert sich also insofern die Position
des Bestellers. Nach der Rechtsprechung des BGH soll dem Besteller aber auch in
diesem Rahmen ohne Kündigung des Vertrags 208 kein Selbstvornahmerecht zu­
stehen. 209
Für die Schaffung eines umfassenden Mangelbeseitigungs- und
Selbstvornahmerechts während der Bauphase hat sich der Arbeitskreis
„Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“ des Instituts für Baurecht in Freiburg ausgesprochen.
210 Dieser Vorschlag greift die in der Praxis erhobene Forderung 211
nach einer solchen Regelung auf, führt aber dazu, dass auf der Baustelle
möglicherweise ein Drittunternehmer auftaucht, dessen Tätigkeit nicht eingeplant
war. Dies kann bei einer im Übrigen uneingeschränkten Aufrechterhaltung des
Vertragsverhältnisses mit dem ursprünglichen Unternehmer Koordinierungs­
206 MESSERSCHMIDT/VOIT/Drossart, Privates Baurecht, München 2008, § 634 Rn. 2.
207 VON KIEDROWSKI/LANSNICKER/MARFURT/von Kiedrowski, Das Mandat in Bausachen, Baden-Baden
2007, Teil 1 Rn. 609.
208 Gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 2 VOB/B kann sich die Entziehung des Auftrags auch auf einen in sich
abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränken.
209 BGH, NJW-RR 1998, 235; zustimmend KAPELLMANN/MESSERSCHMIDT/Merkens, VOB Teile A und
B, 2. Aufl. München 2007, § 4 VOB/B Rn. 149; kritisch hingegen INGENSTAU/KORBION/Oppler,
VOB-Kommentar, 16. Aufl. Neuwied 2007, § 4 Nr. 7 VOB/B Rn. 62 ff.
210 Vgl. den baurechtlichen Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Arbeitskreises
„Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“ des Instituts für Baurecht Freiburg e.V., E § 3
Abs. 3, abrufbar unter http://www.ifbf.de/download/arbeitskreis.pdf.
211 Vgl. INGENSTAU/KORBION/Oppler, VOB-Kommentar, 16. Aufl. Neuwied 2007, § 4 Nr. 7 VOB/B
Rn. 62 ff
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