Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Deutsche Rechtslage (Huber)
¾ Sieht das Gesetz oder die Rechtsprechung in bestimmten Fällen eine
Fiktion dieser Akzeptanz vor?
Das Werkvertragsrecht sieht zwei Abnahmefiktionen 350 vor.
Gem. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB wird eine Abnahme fingiert, wenn das Werk vollendet
ist, keine wesentlichen Mängel aufweist, der Unternehmer dem Besteller eine
angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und diese Frist verstrichen ist.
Die zweite Abnahmefiktion findet sich in § 641a BGB. Dieser Norm zufolge steht die
von einem Gutachter erteilte Fertigstellungsbescheinigung der Abnahme gleich. In
der Praxis wird diese Möglichkeit jedoch selten genutzt, weil die Fertigstellungsbescheinigung
selbst dann nicht erteilt werden darf, wenn das Werk nur unwesentliche
Mängel aufweist. 351 Da sich diese Regelung bisher nicht bewährt hat, soll sie
im Zuge des im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Forderungssicherungsgesetzes
352 gestrichen werden. 353
Ist Teil B der VOB wirksam in den Vertrag einbezogen worden, so kommen zu den
eben erwähnten Abnahmefiktionen zwei weitere hinzu.
Gem. § 12 Nr. 5(1) VOB/B wird die Abnahme fingiert, wenn das Werk fertiggestellt
worden ist, es keine wesentlichen Mängel aufweist 354 und seit der schriftlichen
Mitteilung über die Fertigstellung des Werkes 12 Werktage verstrichen sind.
Gem. § 12 Nr. 5 (2) VOB/B wird eine Abnahme weiterhin dann fingiert, wenn der
Besteller das Bauwerk 6 Werktage lang genutzt hat. Es ist umstritten, ob die Abnahmereife
des Bauwerks Grundvoraussetzung der Fiktion ist. 355
350 Vgl. zu der Frage, ob es sich bei den im Folgenden genannten Normen wirklich um eine
gesetzliche Fiktion im eigentlichen Sinne handelt, Motzke, NZBau 2000, 489, 494.
351 Von KIEDROWSKI/LANSNICKER/MARFURT/von Kiedrowski, Das Mandat in Bausachen, Baden-Baden
2007, Teil 1 Rn. 313; vgl. auch die frühe Kritik von Thode, NZBau 2002, 297, 303.
352 Entwurf eines Forderungssicherungsgesetzes vom 2. Feb. 2006, BT-Drs. 16/511.
353 Die Abschaffung dieser Norm hat bereits der Arbeitskreis „Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
des Instituts für Baurecht in Freiburg gefordert; vgl. dessen baurechtlichen Ergänzungsentwurf
zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, Empfehlung Nr. 15, abrufbar unter http://www.
ifbf.de/download/arbeitskreis.pdf.
354 So die Rechtsprechung, die ein abnahmereifes Werk verlangt; vgl. BGH, NJW-RR 89, 979. In der
Literatur ist diese Voraussetzung umstritten: dafür bspw. INGENSTAU/KORBION/Oppler, VOB-
Kommentar, 16. Aufl. Neuwied 2007, § 12 Nr. 5 VOB/B Rn. 6 sowie MESSERSCHMIDT/VOIT,
Privates Baurecht, München 2008, § 12 VOB/B Rn. 15, wo aber eine großzügige Sichtweise der
Abnahmereife befürwortet wird, um die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 VOB/B nicht zu entwerten;
gänzlich gegen die Voraussetzung der Abnahmereife bspw. KAPELLMANN/MESSERSCHMIDT/
Havers, VOB Teile A und B, 2. Aufl. München 2007, § 12 VOB/B Rn. 106.
170