Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Deutsche Rechtslage (Huber)
abgelehnt wird. 389 Dieser Vorschlag, der sich weitgehend an den Regelungen der
VOB/B (siehe dazu sogleich unter Punkt (2)) orientiert, ist vom Gesetzgeber bisher
aber nicht aufgegriffen worden.
Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird das allgemeine Leistungsstörungsrecht
durch die Insolvenzregeln zwar nicht grundsätzlich verdrängt, aber zumindest
überlagert:
Ist der Bauvertrag noch von keiner Seite vollständig erfüllt, so hat der Insolvenzverwalter
gem. § 103 InsO das Recht, zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des
Vertrags zu wählen.
Übt der Insolvenzverwalter dieses Wahlrecht nicht aus, so kann ihn der Auftrag­
geber zur Ausübung des Wahlrechts auffordern. Wenn der Insolvenzverwalter nicht
unverzüglich reagiert, verliert er sein Wahlrecht. Alsdann hat der Auftraggeber das
Recht, von seinem Anspruch auf Erstellung des Restbauwerkes auf einen
Schadensersatzanspruch statt der Leistung überzugehen. Ein solcher Schadens­
ersatzanspruch ist in der Praxis aber kaum realisierbar, weil der Auftraggeber
diesbezüglich lediglich die Stellung eines Insolvenzgläubigers innehat. Praktische
Bedeutung kann dieser Schadensersatzanspruch immerhin dann entfalten, wenn
der insolvente Unternehmer gegen den Auftraggeber wegen des bereits erstellten
Teilwerkes noch einen Vergütungsanspruch hat und das Aufrechnungsverbot des
§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO nicht greift. 390 Diese rechtliche Möglichkeit bleibt freilich reine
Theorie, wenn der Auftraggeber für die bisher erbrachten Arbeiten Abschlagszahlungen
geleistet hat, so dass kein nennenswerter Vergütungsanspruch mehr im
Raum steht.
Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Erfüllung des Bauvertrags, so kommt
es zu einer zeitlichen Aufspaltung des Vertragsverhältnisses: Während der Anspruch
auf Vergütung für das bereits erbrachte Teilwerk einer Aufrechnung
389 Vgl. den baurechtlichen Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Arbeitskreises
„Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“ des Instituts für Baurecht Freiburg e.V.,
Empfehlung Nr. 17, abrufbar unter http://www.ifbf.de/download/arbeitskreis.pdf.
390 S. dazu von KIEDROWSKI/LANSNICKER/MARFURT/von Kiedrowski, Das Mandat in Bausachen,
Baden-Baden 2007, Teil 1 Rn. 787; Schmitz, Die Bauinsolvenz, 4. Aufl. Köln 2007, Rn. 344 ff. Für
eine teleologische Reduktion dieses Aufrechnungsverbotes im Falle einer engen synallagmatischen
Verknüpfung von Hauptforderung und Gegenforderung Schmitz, Die Bauinsolvenz,
Rn. 344 ff. unter Generalisierung von Einzelentscheidungen der Rechtsprechung. In diesem
Sinne wohl die ganz h.M., vgl. nur Schoofs/Hafkesbrink, Bauvertrag und Bauprozess, Köln u.a.
2007, Rn. 1417.
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