Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Abschlussbericht
abgelehnt wird. 150 Dieser Vorschlag, der sich weitgehend an den Regelungen der
VOB/B (siehe dazu sogleich) orientiert, ist vom Gesetzgeber bisher aber nicht aufgegriffen
worden.
Ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird das allgemeine Leistungsstörungsrecht
durch die Insolvenzregeln zwar nicht grundsätzlich verdrängt, aber zumindest überlagert:
Ist der Bauvertrag noch von keiner Seite vollständig erfüllt, so hat der Insolvenzverwalter
gem. § 103 InsO das Recht, zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des
Vertrages zu wählen.
Übt der Insolvenzverwalter dieses Wahlrecht nicht aus, so kann ihn der Auftraggeber
zur Ausübung des Wahlrechts auffordern. Wenn der Insolvenzverwalter nicht
unverzüglich reagiert, verliert er sein Wahlrecht. Alsdann hat der Auftraggeber das
Recht, von seinem Anspruch auf Erstellung des Restbauwerkes auf einen
Schadensersatzanspruch statt der Leistung überzugehen. Ein solcher Schadens­
ersatzanspruch ist in der Praxis aber kaum realisierbar, weil der Auftraggeber diesbezüglich
lediglich die Stellung eines Insolvenzgläubigers innehat. Praktische
Bedeutung kann dieser Schadensersatzanspruch immerhin dann entfalten, wenn
der insolvente Unternehmer gegen den Auftraggeber wegen des bereits erstellten
Teilwerkes noch einen Vergütungsanspruch hat und das Aufrechnungsverbot des
§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO nicht greift. 151 Diese rechtliche Möglichkeit bleibt freilich reine
Theorie, wenn der Auftraggeber für die bisher erbrachten Arbeiten Abschlagszahlungen
geleistet hat, so dass kein nennenswerter Vergütungsanspruch mehr im
Raum steht.
Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Erfüllung des Bauvertrages, so
kommt es zu einer zeitlichen Aufspaltung des Vertragsverhältnisses: Während der
Anspruch auf Vergütung für das bereits erbrachte Teilwerk einer Aufrechnung
150 Vgl. den baurechtlichen Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Arbeitskreises
„Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“ des Instituts für Baurecht Freiburg e.V., Empfehlung
Nr. 17, abrufbar unter http://www.ifbf.de/download/arbeitskreis.pdf.
151 S. dazu VON KIEDROWSKI/LANSNICKER/MARFURT/von Kiedrowski, Baden-Baden 2007, Das Mandat
in Bausachen, Teil 1 Rn. 787; Schmitz, Die Bauinsolvenz, 4. Aufl. Köln 2007, Rn. 344 ff. Für eine
teleologische Reduktion dieses Aufrechnungsverbotes im Falle einer engen synallagmatischen
Verknüpfung von Hauptforderung und Gegenforderung Schmitz, a.a.O. unter Generalisierung von
Einzelentscheidungen der Rechtsprechung. In diesem Sinne wohl die ganz h.M., vgl. nur
Schoofs/Hafkesbrink, Bauvertrag und Bauprozess, Köln u.a. 2007, Rn. 1417.
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