Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Abschlussbericht
(d) Niederlande
Nach niederländischem Recht hat der Auftraggeber im Falle eines Verschuldens
des Bauunternehmers über die Gewährleistungsansprüche hinaus einen Anspruch
auf Ersatz seiner Folgeschäden wie z.B. Nutzungsausfallschäden.
(e) Schweiz
Im Falle eines Verschuldens des Bauunternehmers hat der Besteller neben seinem
Nachbesserungsanspruch bzw. Minderungsrecht einen Anspruch auf Ersatz seiner
Mangelfolgeschäden. Das Verschulden des Unternehmers wird gem. Art. 368
Abs. 1 und 2 OR vermutet; der Unternehmer hat sich also zu exkulpieren, um einem
Schadensersatzanspruch zu entgehen.
(4) MÄNGELRÜGE
(a) Deutschland
Wenn der Besteller den Mangel kennt und dennoch die vorbehaltlose Abnahme
erklärt, verliert er gem. § 640 Abs. 2 BGB seinen Anspruch auf Nacherfüllung,
Selbstvornahme sowie sein Recht zum Rücktritt. Erhalten bleibt ihm im Falle eines
Verschuldens des Unternehmers aber sein auf Geldzahlung gerichteter Schadens­
ersatzanspruch. 220
Dieser Rechtsverlust tritt im Falle der im BGB vorgesehenen Abnahmefiktionen
nicht ein (§ 640 Abs. 2 S. 1 nimmt ausschließlich Bezug auf die Abnahmeerklärung
in § 640 Abs. 1 S. 1), 221 wohl aber im Falle der in der VOB/B vorgesehenen Abnahmefiktionen
sowie im Falle einer stillschweigend erklärten Abnahme.
Letzteres ist vom Arbeitskreis „Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“ des Instituts für
Baurecht in Freiburg kritisiert worden. Dem Vorschlag dieses Arbeitskreises zufolge
sollte ein Rechtsverlust auf Bestellerseite nur im Falle einer förmlich erklärten
Abnahme eintreten. 222
220 BGH, NJW 1974, 143; OLG Köln, NJW-RR 1993, 211.
221 Vgl. MESSERSCHMIDT/VOIT/Messerschmidt, Privates Baurecht, München 2008, § 640 Rn. 295;
Palandt/Sprau, 67. Aufl. München 2008, § 640 Rn. 13. A.a. WERNER/PASTOR/Werner, Der Bauprozess,
12. Aufl. Köln 2008, Rn. 2276.
222 Vgl. den baurechtlichen Ergänzungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz des Arbeitskreises
„Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“ des Instituts für Baurecht Freiburg e.V.,
Empfehlung Nr. 5, abrufbar unter http://www.ifbf.de/download/arbeitskreis.pdf.
100