Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des ... - BMELV

Rechtsvergleichende Untersuchung zu Kernfragen des Privaten Bauvertragsrechts
Deutsche Rechtslage (Huber)
Unternehmer zwischen der Beseitigung des Mangels und der Errichtung eines
neuen Werkes wählen. Bei Bauverträgen wird er in der Regel freilich auf Ersteres
zurückgreifen.
Grundsätzlich muss der Besteller dem Unternehmer eine Chance zur Nacherfüllung
geben, bevor er zu anderen Rechten wie der Minderung oder Selbstvornahme
übergehen kann. Beseitigt der Unternehmer den Mangel aber nicht innerhalb einer
angemessenen Frist, die ihm der Besteller gesetzt hat, so kann der Besteller den
Mangel durch einen anderen Unternehmer beheben lassen und von dem ur­
sprünglichen Unternehmer Ersatz seiner Aufwendungen verlangt (§ 637 BGB).
Stattdessen kann der Besteller auch vom Vertrag zurücktreten (§ 634 Nr. 3 i.V.m. §
323 BGB). 412 Da er das Bauwerk aber nicht zurückgegeben kann, ohne es zu
zerstören, hat er im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses Wertersatz für das
Gebäude zu leisten (vgl. § 346 Abs. 2 BGB). Maßstab für die Berechnung des
Wertersatzes ist die im Bauvertrag vorgesehene Vergütung. So führt ein Rücktritt im
Ergebnis lediglich zu einer Minderung des Werklohnanspruchs.
Wird während der Bauphase bereits vor dem vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt
ein Mangel sichtbar, so so gestaltet sich die Lage für den Besteller bei einem reinen
BGB-Vertrag schwierig. Zwar ist sein Erfüllungsanspruch auf Erstellung eines
mangelfreien Werkes gerichtet. Dieser Anspruch ist während der Bauphase aber
noch nicht fällig. Vor Fälligkeit kann der Besteller daher grundsätzlich nicht die
Beseitigung bereits sichtbarer Mängel verlangen. 413 Allenfalls dann, wenn eine
spätere Mangelbeseitigung durch die Fortführung der Arbeiten erheblich erschwert
würde, ist zu erwägen, dem Besteller bereits während der Bauphase einen Mangelbeseitigungsanspruch
zu geben. 414 In diesem Punkt besteht aber derzeit große
Rechtsunsicherheit.
Um hier für klare Verhältnisse zu sorgen, räumt § 4 Nr. 7 VOB/B dem Besteller
bereits vor Fertigstellungsfrist einen Mangelbeseitigungsanspruch ein. Sind die
VOB/B Vertragsbestandteil geworden, so verbessert sich also insofern die Position
412 Für die Frage, ob nicht die Kündigung das geeignetere Instrument wäre, s.o. Fn. 388.
413 MESSERSCHMIDT/VOIT/Drossart, Privates Baurecht, München 2008, § 634 Rn. 2.
414 Von KIEDROWSKI/LANSNICKER/MARFURT/von Kiedrowski, Das Mandat in Bausachen, Baden-Baden
2007, Teil 1 Rn. 609.
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