Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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enfoui comme le minerai dans le sol, à la mettre au jour, à le dépouiller de ses
scories, en un mot à le systématiser. C'est à eux, en effet, qu'incombe cette
mission de découverte, de direction et de redressement (350) ". La neutralité de
la doctrine est bien un leurre ; les auteurs ne conçoivent le sens et la portée
des décisions qu'à partir de la force qu'ils leur donneront. La jurisprudence est
certes source de droit, mais sans le dire, en toute neutralité, la doctrine fait la
jurisprudence.
62. L'échec de la libre recherche ? - Dira-t-on que Gény, Saleilles et Esmein
auront échoué dans leur entreprise de rénovation des méthodes de la
doctrine ? Il est désormais acquis que la connaissance du droit passe
nécessairement par la consultation des recueils de jurisprudence et "cela
suppose d'ailleurs une étude critique des arrêts les plus importants, surtout
ceux de la Cour de cassation rendus sur la question, étude qui consiste non
seulement à lire ces arrêts, leur dispositif et leurs motifs, mais à en dégager la
solution compte tenu des éléments de fait qui ont pu donner à la cause un
aspect particulier (351) ". La reconnaissance d'un rôle créateur à la doctrine reste
par contre tapie dans l'ombre de sa neutralité. Peut-être y avait-il trop "loin de
l’habilité de l’interprétation à l’admission d’un pouvoir créateur, de la
hardiesse de la technique à l’affirmation d’un “ droit libre ” (352) ?".
Les raisons de l'avènement du dogme de la solution unique nous paraissent
intimement liées à cet esprit de légalité qui agit comme contrepoint des
tentatives de rénovation. Les thèses de Gény en étaient porteuses, il fut
développé grâce à l'influence de Ripert sous l'image de la Cour de cassation.
Comme le suggère M. le doyen Carbonnier, en prenant la norme juridique
comme objet, les théoriciens du XXème siècle n'ont tous fait qu'ajouter des
objets au culte des sources du droit (353) et ont ainsi développé une telle
autocensure qu'ayant poussé les arrêts à un rang quasi-législatif, la doctrine
(350)
H. CAPITANT, préface pour Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Paris, Sirey, 1934.
(351)
L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, Traité de droit civil de A. Colin et H. Capitant, tome 1er, Paris, Dalloz
1957, p.177.
(352)
G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, 2ème éd., 1955, précité, p.12.
(353)
J. CARBONNIER, Flexible droit, Paris, LGDJ, 8ème éd., 1995, p.96 : "L'esprit de légalité qui devait
marquer le XIXème siècle libéral (…) n'a pas peu contribué à faire regarder la règle de droit comme le plus
essentiel des phénomènes juridiques : par son impersonnalité comme son immutabilité de principe, n'est-elle
pas la garantie spécifique de la liberté, de l'égalité et de la sécurité que le droit a pour fonction de
sauvegarder ? À la loi, donc à la règle, l'École de l'exégèse rendit on sait trop quel culte. Mais dans la doctrine
civiliste rénovée par Gény, la position n'est pas très différente - à ceci près qu'à côté de la règle légale, d'autres
règles (la coutume, la jurisprudence) ont été admises à figurer".