Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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crée sur le terreau des particularismes locaux (732) . Mais l'analyse se tient sur
plusieurs niveaux.
Dans l'ordre judiciaire, l'organisation hiérarchique de la magistrature est
sans doute un obstacle à l'émergence d'idées neuves : les générations de
magistrats se succèdent à un rythme et selon une périodicité qui respectent
des procédures d'avancement très centralisées. Ajoutée au fait que la
jurisprudence se fait essentiellement à Paris, en cour d'appel ou à la Cour de
cassation, et que les revues juridiques n'y sont évidemment pas pour rien (733) ,
cette imbrication des points de vue institutionnels et des habitudes de penser
crée des réflexes conformistes que seule une étude sociologique menée en
profondeur pourrait éclairer. On constaterait ainsi que l'éviction du point de
vue sociologique confère à la Cour de cassation un quasi-monopole dans
l'élaboration du droit prétorien (734) . Cela se justifie d’un point de vue
théorique dans la mesure où la Cour de cassation se présente comme le garant
de l’unité du droit prétorien en particulier et du droit en général (735) .
Naturellement, la jurisprudence est un phénomène qui sociologiquement ne
se réduit pas aux seuls énoncés de la Cour de cassation puisque tous les
jugements ne sont pas frappés d’appel et que tous les arrêts d’appel ne sont pas
frappés d’un pourvoi, mais sous le dogme de la solution unique, cette croyance
selon laquelle un énoncé prétorien peut régler définitivement une question
générale ou une série de questions particulières, fait que, seule la Cour de
cassation et, selon les hypothèses, seule l’assemblée plénière de la Cour de
cassation disposerait de ce pouvoir normatif général. On a pu constater que
l'attitude suiviste qui résulte d'une adhésion au dogme de la solution unique, a
connu depuis deux siècles une métamorphose sensible provoquée par l’érosion
du principe de légalité (736) . Le développement de la jurisprudence et
l’émergence de son caractère normatif ont modifié la perception que la
doctrine avait du législateur et qu’elle avait d’elle-même. Nécessairement, la
(732) B. BEIGNIER, note sous TGI de Saintes, 2 juillet 1991, D. 1992, p.466 : à propos de l'application de
l'article 1348 du Code civil qui permet prouver par tous moyens dès lors qu'existe une coutume régionale
contra legem créant une impossibilité morale de rapporter un écrit ; J. PREVAULT, note sous Versailles, 21
septembre 1990, JCP 1991.II.21772 à propos de l'usage qui en région parisienne dispense les voisins de
respecter la servitude légale de plantation de l'article 671 du Code civil.
(733) Voir C. BEROUJON, "Contentieux au singulier et jurisprudence au pluriel", RTD civ. 1995, p.579 ;
S. BORIES, "À la rencontre du droit vécu (L'étude des masses jurisprudentielles : une dimension nouvelle des
phénomènes socio-judiciaires)", JCP 1985.I.3213.
(734) C. LARHER-LOYER, "La jurisprudence d'appel", JCP 1989.I.3407.
(735) C'est un refrain que l'on lit chaque année dans les comptes rendus des audiences de rentrée disposés en
ouverture des rapports de la Cour de cassation.
(736) J. CARBONNIER, Droit et passion du droit, précité, p.58 ; F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Jalons pour
une théorie critique du droit, précité, p.491 s.