Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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du ressort du juge, mais plutôt de poser les jalons et les contraintes qui
guideront les conceptions et les interprétations futures.
Pour encore illustrer la différence entre l'activité jurisprudentielle et
l'activité doctrinale, le juge recherche dans le passé et le précédent les moyens
de concevoir une politique prétorienne assurant la continuité de l'ordre
juridique, la doctrine cherchera à devancer les solutions prétoriennes en
posant dès à présent des contraintes argumentatives et interprétatives qui
permettront de les pressentir et de les prédire. Pour cela, les auteurs ne
disposent pas, évidemment, d'un pouvoir normatif. La doctrine n'a à sa
disposition que des moyens rhétoriques de contrainte. Elle en use de façon à
faire émerger l'ambiguïté qui entoure un concept ou une interprétation pour
mieux diriger ensuite son appréciation. Elle le fait en concevant des
hypothèses imaginaires.
204. Les hypothèses imaginaires - "Pour poursuivre l'hypothèse dans toutes ses
conséquences, il faut imaginer que la femme, comme usufruitière par
exemple, préempte une part en nue-propriété cédée par un indivisaire. Selon
la doctrine classique, voici la communauté indivisaire en nue-propriété, tandis
que la femme reste usufruitière ; voici le mari exerçant, pour la communauté,
toutes les prérogatives de l'indivisaire (…). D'un côté, l'exercice du droit de
préemption fait entrer un tiers dans l'indivision ; d'un autre côté, l'usage par
un époux d'un droit propre a fait un acquêt de communauté. La solution
contredit tout à la fois l'intuitus personnae de l'indivision, la simplification du
régime des biens et le regroupement de droits réels concurrents où tendaient
les articles 815-14 et suivants. L'étonnant est que la contrariété vienne de la
lettre d'un texte qui, en régime de communauté, poursuit à peu près les
mêmes fins.
D'où notre question : faut-il, pour respecter l'interprétation classique de
l'article 1408 [du Code civil], priver de son effet ordinaire le droit de
préemption de l'usufruitier ou de celui du nu-propriétaire ? Peut-on, pour
mieux coordonner deux règles d'inspiration semblable, étendre la portée d'un
texte dont le sens est bien fixé ? (1104) "
La réponse est dans la question. La mise en évidence de la contradiction
entre le droit des régimes matrimoniaux et le droit de l'indivision conduit
l'auteur à proposer contre l'interprétation stricte de l'article 1408 de "tenir
(1104) Ph. REMY, "L'acquisition de parts indivises en nue-propriété ou en usufruit par un époux commun en
biens", JCP éd.N, 1981.I. p.37, n°9.