Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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solutions est amoindrie à tel point que personne ne peut savoir si une
formulation apparemment satisfaisante ne sera pas écartée pour des
considérations extérieures, ou si une formulation manifestement insuffisante
aujourd'hui ne sera pas jugée bonne demain. L'arbitraire et le hasard ont
remplacé la cohérence (637) ". Pour MM. les professeurs Cabrillac et Mouly, qui
regrettent cette évolution des mentalités, les incertitudes de la jurisprudence
sont nées de ces tentations formalistes, qui voient dans l'alourdissement de la
mention manuscrite la meilleure protection du consommateur-caution (638) .
Ainsi, quoique l'on admette avec M. Pescatore qu'"assurer la sécurité juridique
est la raison d’être du formalisme (639) " ou encore que la solennité se conjugue
toujours avec la certitude, les difficultés surgissent néanmoins. En fait, si
l'efficacité d'une solution ou d'une formule passe par la forme qu'elles
revêtent, les questions et les controverses nées du contenu apparaîtront
comme des imperfections de la forme et l'on réclamera toujours plus de
formalisme jusqu'à ce que la forme aboutie de rigidité s'efface au profit d'un
système différent, plus souple et prétendument plus sûr (640) , ou encore plus
juste et mieux adapté, comme par exemple une fiction (641) .
113. Efficacité de la fiction - Selon Perelman, "le recours à la fiction manifeste
la révolte du juge devant une règle inique (...) quand le texte qu'il doit
appliquer ne lui laisse aucun pouvoir d'appréciation, (…) pour échapper aux
conséquences de la règle qu'il juge inacceptables (642) ". La fiction permettrait
d'échapper à la solution qui paraît s'imposer pour justifier la solution juste ou
acceptable. Pourtant on lit par ailleurs que "lorsque l'impératif de sécurité
prime celui de la justice, les fictions pourront alors assurer cette sécurité (643) ".
On considère également que la fiction légale permet de mieux assurer le
respect d'une règle d'ordre public. C'est pourquoi, pour éradiquer les clauses
(637) M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, 2ème, 1993, précité, n°104, p.85.
(638) M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, 2ème, 1993, précité, n°111, p.96.
(639) P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, précité, p.209.
(640) Comp. J. FLOUR, "Quelques remarques sur l'évolution du formalisme", in Le droit privé français au milieu
du XXème siècle, Études offertes à Georges Ripert, Paris, LGDJ, 1950, tome 1, p.93 s.
(641) Ch. PERELMAN, Éthique et droit, Éditions de l'université de Bruxelles, 1990, p.628. L'auteur utilise
l'exemple de la fiction qui, pour éviter de condamner les auteurs de vol d'une valeur de 40 shillings à la peine
de mort, conduisit les juges anglais au début du XIXème siècle à considérer que 10 livres ne valaient que 39
shillings.
(642) Ch. PERELMAN, Les notions à contenu variable, Bruxelles, Bruylant, 1984, p.364-365.
(643) A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques, Thèse Paris II, 1995, p.321, n°276 ; G. WICKER, Les fictions
juridiques, contribution à l'analyse de l'acte juridique, préface de J. Amiel-Donat, Paris, LGDJ, 1997, n°3.3.,
p.13.