Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

note de jurisprudence va prendre une place plus importante dans les revues.
On trouvait aussi jusqu'alors dans les revues des analyses, des commentaires,
des dissertations, mais on rencontrait principalement des arrêts, des rapports
de conseillers, et pour la doctrine de sommaires observations non signées. Les
notes d'auteurs étaient somme toute minoritaires ; elles le resteront encore
cependant, jusqu'à ce que la forme de la publication change. Pendant le
XIXème siècle, les principales revues qui publient les arrêts de la Cour de
cassation, Recueil Dalloz et Sirey, disposèrent les commentaires en bas de page
et en parallèle avec la décision. Au XXème siècle, les commentaires seront
disposés à la suite de l'arrêt. C'est un signe difficile à interpréter qui montre
un retrait apparent de la doctrine et sa traduction d'un point de vue éditorial.
C'est un basculement de la doctrine vers une attitude qui va tenir pour
normative l'autorité juridictionnelle de la Cour de cassation (210) .
36. Autorité normative ? - Dans les années 1880-1890, il faut avouer que le
pouvoir normatif accordé à la jurisprudence est bien timide. L'idée d'Aubry et
Rau domine nettement que si "la jurisprudence a puissamment contribué aux
progrès de la science du droit (…), quelle que soit l'autorité qui s'y attache, et
alors même qu'elle serait constante sur tel ou tel point de droit, elle ne forme
jamais une règle juridiquement obligatoire pour les citoyens ou pour les
tribunaux. Si l'intérêt général demande que le juge ne s'écarte pas, sans graves
motifs, des solutions consacrées par la jurisprudence, il est cependant de son
devoir de ne pas se laisser arrêter par des précédents dont la doctrine ou
l'expérience lui aurait démontré l'erreur ou les inconvénients (211) ". Tout
comme la raison d'être de la loi peut être affectée par le temps, une
interprétation ou une solution peuvent même souffrir de leur permanence.
L'inclination de la doctrine de la fin du XIXème siècle à rénover le dogme de
la loi entraîne également une défiance à l'égard des précédents (devenus
brocards) trop rigidement appliquées. G. Démante manifeste cette réticence à
tenir pour acquise une interprétation toujours répétée en doctrine. A propos
de l'application du principe selon lequel "l'effet déclaratif n'est attaché qu'aux
partages qui font cesser complètement l'indivision entre tous les ayants droit",
l'auteur met en garde l'interprète et l'invite au discernement ; il n'empêche
(210)
E. SERVERIN, De la jurisprudence en droit privé, précité, p.107 s.; C. ATIAS, "L'ambiguïté des arrêts de
principe en droit privé", JCP 1984.I.3145.
(211)
Ch. AUBRY et Ch. RAU, Cours de droit civil français, tome 1, 5ème éd., 1897, par RAU et FALCIMAIGNE,
n°39 bis, p.192.
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