Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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ne parvient pas à se situer face aux autres autorités (475) . Les auteurs ont
rarement l'occasion d'expliquer ce qu'ils entendent précisément par
l'arbitraire des juges, même si des écrits techniques laissent perler quelques
idées générales. La menace du gouvernement des juges effraie encore (476) et
l'on préfère un juge conformiste à un esprit iconoclaste (477) . En fait, la
partition de la doctrine trouble profondément le débat.
Le droit privé français possède des voix doctrinales très diverses : une
doctrine universitaire qui s'autorise facilement une critique de l'autorité
prétorienne, une doctrine de praticiens qui ne ménage pas ses critiques contre
les spéculations de la précédente (478) , qui les lui rend bien (479) , des voix
doctrinales de la Cour de cassation, des électrons libres, d'inclassables
pourfendeurs de l'injuste, des chroniqueurs de l'utile, des pédagogues de la loi,
des didacticiens de l'arrêt (480) , des juges devenus écrivains, et des professeurs
devenus conseillers. Chaque auteur a, à sa manière, un rôle à tenir face aux
autres autorités et en fonction d'un certain degré de connexité institutionnelle
ou d'affinité intellectuelle avec la Cour de cassation ou les pouvoirs exécutif et
législatif, il relaie et enrichit un discours doctrinal estampillé. Les rapports
parlementaires, le rapport annuel de la Cour de cassation, les rapports des
conseillers publiés dans les revues, les études de magistrats en activité publiées
en leur propre nom, les chroniques d'anciens conseillers à la Cour de
cassation, les commentaires d'avocats, de notaires ou de juristes d'entreprise,
les précis et les traités de la doctrine universitaire et les ouvrages des
philosophes, montrent combien, et sociologiquement et théoriquement, la
(475)
pour une étude comparée, voir V. CROMBEZ, La doctrine en droit français et en common law (étude
comparative), Thèse Lyon III, 1995.
(476)
par exemple F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Paris, Dalloz,
3ème éd., 1996, n°309 : "L’imprécision des critères employés pour définir les clauses abusives laisserait au
juge un très large pouvoir d’appréciation qui risquerait d’engendrer une grave insécurité".
(477)
Selon Mme le professeur M.-A. FRISON-ROCHE, "L'esprit comparé du juge civil et du juge consulaire",
Gaz. Pal. 25-27 juin 1995, p.7, (p.8, n°8), face aux tentations subjectivistes, "la sécurité juridique, qui
participe aussi à la vertu de justice, est alors du côté de la règle générale et abstraite tandis que l'esprit du juge
conduit au gouvernement injustifié des juges (…) En effet, si l'esprit d'un juge peut être dangereux, et la
personnalisation du contentieux est parfois préoccupante, c'est lorsque le juge entend faire sécession de
l'institution en revendiquant un esprit personnel. Mais, justement, l'esprit du juge consiste pour le juge
particulier à se conformer spontanément à des normes de comportement qui sont communes à tous les juges
de son espèce. C'est ainsi que si tous les juges civils participent de l'esprit du juge civil, si tous les juges
consulaires participent de l'esprit du juge consulaire, alors cette sorte de conformisme juridique ou social
permet de limiter l'arbitraire de l'esprit particulier et permet au justiciable d'anticiper sur les modes
d'élaboration des jugements".
(478)
R. MARTIN, "Impertinente supplique d'un praticien à des chercheurs", JCP 1989.I.3393.
(479)
voir J. MESTRE, obs. à la RTD civ. 1989, p.743.
(480)
J. VOULET, "L'interprétation des arrêts de la Cour de cassation", JCP 1970.I.2305 ; A. PERDRIAU, Les
arrêts civils de la Cour de cassation, Paris, Litec, 1993.