Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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L'évolution du capitalisme et l'adaptation du droit contemporain des contrats
à l'économie libérale - en crise (629) - ont engendré la nécessité d'intégrer dans
la prévision contractuelle l'anticipation du risque d'inexécution. Le concept de
la “ gestion des risques ” par le contrat montre que la sécurité n'est pas une fin
pour les acteurs économiques. L'efficacité et la réalisation de l'objet du contrat
priment, et la prévisibilité augmente avec la qualité des techniques utilisées à
bonne fin. La prévention des risques et leur imputation par des aménagements
conventionnels de l'inexécution manifestent une perception du contrat qui a
singulièrement changé (630) . Les acteurs économiques entourent l'objet du
contrat d'un cadre conventionnel destiné à discipliner sa réalisation de
manière autonome et à maîtriser en quelque sorte l'incertitude de l'avenir.
Mais tant d'un point de vue pratique que théorique, la maîtrise du futur révèle
ses illusions et ses désillusions (631) . Le fait est que le "risk-management"
conduit à élargir la sphère contractuelle et invite les contractants à développer
des techniques qui substitueront la discipline conventionnelle à un règlement
contentieux de l'inexécution. L'utilisation de clauses de “ suspension du
contrat ”, de clauses d'adaptation automatique, de négociation, de
prolongation ou de “résiliation sauvegarde”, permet de concevoir le rapport
contractuel d'obligation indépendamment du cadre de la responsabilité.
"L'évolution va consister à “ déculpabiliser ” l'inexécution, à ne plus y voir le
signe d'une quelconque faute d'un débiteur négligent ou récalcitrant mais un
risque dont il faut organiser le traitement". Notre droit serait capable
d'absorber cette évolution en fournissant aux acteurs économiques des
instruments juridiques de qualité. Un traitement contractuel du risque
d'inexécution permettrait par le biais de ces mécanismes “ d'auto-assurance ”
de réduire les coûts du contrat et, à terme, cette "programmation
la prise de conscience de la notion de risque au travers des diverses manifestations concrètes a conduit à une
nouvelle technique : “ la gestion des risques ”".
(629) v. L. AYNES, "Crise économique et rapports de droit privé", in Droit de la crise : crise du droit ? Les
incidences de la crise économique sur l'évolution du système juridique, Cinquièmes Journées René Savatier, 5
et 6 octobre 1995, Publications de la faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, Paris, PUF, 1997,
p.57-72.
(630) L'impact des études et les théories économiques du contrat y est sans doute pour quelque chose. Les
efforts des économistes pour modéliser des relations contractuelles montrent que le contrat ne se conçoit plus
seulement comme une relation bilatérale (ou commutative) mais comme un objet scientifique. Reste que les
économistes et les juristes se rejoignent pour faire état de l'incomplétude du contrat et la dénoncer, le cas
échéant : incomplétude due aux mouvements du droit positif ; voir par exemple B. SALANIE, Théorie des
contrats, Paris, Économica, 1994, p.109.
(631) J.-M. MOUSSERON, "La gestion des risques par le contrat", précité, p.483 : "Mais du temps qui vient
l'homme même le mieux informé ne peut avoir qu'une connaissance bien approximative et les prophètes du
passé sont plus nombreux que les devins de l'avenir".