Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

s'exprimaient en latin et la doctrine française rarement germaniste (77)
connaissait en revanche parfaitement la langue de Cicéron. Les philosophes
anglais et écossais sont eux presque ignorés (78) .
En dépit des controverses philosophiques qui opposèrent ces auteurs, leur
littérature abondante montre des aspirations à la constitution d'un droit
commun à travers une théorie du droit commune. Le jusnaturalisme moderne
aura cette fonction de rassembler les juristes autour d'un projet très pratique
constituant "les fondations d’une lutte contre les doctrines théocratiques et
celles de l'État Léviathan (79) ". Grotius est le plus cité et il est sans conteste
celui dont l'empreinte est la plus profonde. Quant aux contributions de
Leibniz à la philosophie du droit, elles furent le plus souvent ignorées ; elles le
sont encore, mais il est rappelé avec une grande constance que son influence
fut déterminante pendant tout le XVIIIème siècle (80) . Ainsi ces auteurs, qui
aimaient aller à contre-courant des idées reçues (81) , vont avec Pufendorf,
Wolff, Domat, Pothier, Montesquieu et avant eux Dumoulin, constituer le
fonds philosophique et doctrinal commun des auteurs qui entameront la
lecture et l'exégèse des Codes. Tous les auteurs des XIXème et XXème siècles
vont être influencés par ces penseurs qui les ont précédés, mais il n'est guère
possible de mesurer à quel point les oeuvres de Marcadé, de Troplong ou de
Demolombe sont empreintes de la pensée des philosophes et des jurisconsultes
des Lumières. Quelques indices existent dans les ouvrages d'histoire du droit
contemporains des auteurs étudiés. On constatera par exemple que Lerminier
fait une place prépondérante à Grotius et à Pufendorf disant de ce dernier,
reprenant par là le jugement de Leibniz, qu'il est un auteur médiocre, mais
également aux modernes Kant, Savigny et Bentham (82) . Toullier cite
Thomasius et commente longuement Grotius à propos de la division entre
(77) À l'exception des jeunes écrivains de la Thémis et d'AUBRY et RAU qui sont plus tardifs.
(78) J. Bentham, "organe de l'école expérimentale" est abordé par TAULIER, qu'il oppose à Portalis dont il se
réclame, in Théorie raisonnée du Code civil, tome premier, Grenoble, Prudhomme, 1840, p.20 ; Ferguson est
cité par Toullier, v. J.-L. HALPERIN, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, PUF, 1996, p.60 mais
D. Hume et J. Austin semblent n'apparaître que dans la littérature de la toute fin du XIXème siècle, voir
E. ROGUIN, La science juridique pure, tome 1, préface précitée, p.IX ; adde H. BATIFFOL, "La responsabilité
de la doctrine dans la création du droit", RRJ 1981-2, p.178.
(79) E. CASSIRER, La philosophie des Lumières, trad. P. Quillet, Paris, Fayard, 1966, p.243.
(80) G. RAULET, Aufklärung, les Lumières allemandes, Paris, GF-Flammarion, 1995, p.43. Si les travaux de
Leibniz furent et continuent d'être ignorés des juristes, ils ne le furent pas du doyen Gény : en entame de sa
Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif (tome 1, précité, n°7, p.18), Leibniz est cité comme
une exception au principe de pauvreté des recherches philosophiques sur la méthode juridique.
(81) A. DUFOUR, Droits de l'homme, droit naturel et histoire, précité, p.68.
(82) E. LERMINIER, Introduction générale à l'histoire du droit, Paris, Chamerot, 2ème éd., 1835.
32