Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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miroir des concepts et des régularités (ou “lois scientifiques”) pour construire
ce qu'elle appelle l'état du droit positif (812) ". Ainsi le juriste doit se montrer
inventif pour trouver les moyens de décrire des phénomènes nouveaux, quitte
à affronter des tabous ou à renverser des dogmes, quitte à se faire anarchiste
de la connaissance (813) . S'appuyant aussi sur les travaux de M. le
professeur Aubenque, M. le professeur Atias s'emploie à démontrer la valeur
impérative de la controverse. Le débat doctrinal serait ainsi moins éclairé
qu'éclairant (814) . En fait, le droit positif ne serait accessible que par le discours
de la doctrine, lui-même objet d'une épistémologie descriptive. Cela se conçoit
aisément pour la recherche des solutions passées. Par effet rétrospectif, le
droit passé est un droit doctrinal, sélectionné par les auteurs pour figurer dans
des manuels, des traités ou des encyclopédies. Les sources législatives,
réglementaires ou prétoriennes n'atteignent une autorité historique qu'au
tamis des ouvrages doctrinaux. Quelles raisons y aurait-il de douter que le
droit positif n'emprunterait pas sa part aux ouvrages doctrinaux ? Certes, la
doctrine ne fournit pas de règles positives applicables au moyen d'une
subsomption conforme à l'article 12 du NCPC, mais elle fournit la matière et
le contenu des règles qui vont se dégager pour expliquer les changements du
droit positif. Lorsque, rétrospectivement, on observe l'existence d'une "source
doctrinale directe" (815) ou la paternité doctrinale d'une solution (816) , c'est bien
que les auteurs se reconnaissent le pouvoir de franchir la rampe de la Cour de
cassation pour imposer leurs vues (817) ; c'est bien que l'interprète par voie
d'argument assoit sa sphère d'influence au-delà de celle a priori et
formellement réservée à l'interprète authentique. Mais le problème reste
souvent que la recherche juridique se conçoit toujours plus ou moins comme
devant déboucher sur la solution future la plus acceptable, celle qui d'une
manière ou d'une autre s'imposera comme la solution positive. Même lorsque
les auteurs perçoivent le rôle de la doctrine à travers un examen dialogique de
thèses opposées, c'est encore pour gagner en certitude de la solution offerte au
juge.
(812)
C. ATIAS, Épistémologie juridique, précité, n°86, p.168.
(813)
Loin d'être péjoratif, l'anarchisme épistémologique envers lequel M. le professeur ATIAS a montré
quelques sympathies est celui du philosophe Paul FEYERABEND cité dans Théorie contre arbitraire, précité,
n°51, p.216.
(814)
P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, Paris, PUF, 1993, p.46.
(815)
Ph. REMY, obs. à la RTD civ. 1989, p.107.
(816)
D. MAZEAUD, obs. sur Paris, 12 janvier 1996, Defrénois 1996, n°61 p.756 qui attribue à M. le professeur
AYNES la paternité des nouvelles solutions du 1er décembre 1995 relative à l'indétermination du prix.
(817)
comp. A. TOUFFAIT , "Conclusion d'un praticien", précité, p.484.