Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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tient compte de cette absence de répétition pour se faire plus évasive sur sa
positivité. On lira par exemple qu’une solution est peut être aujourd’hui
caduque dans la mesure où des solutions contraires ont émergé (1089) , qu'une
solution est obsolète quand de grands arrêts diffusent leur généralité sur des
questions connexes (1090) , ou que des solutions sont contestables aujourd’hui de
par l’émergence de nouveaux arguments ou de nouveaux éléments qui
viennent rompre l’équilibre initial du débat (1091) .
Pour le praticien, le magistrat ou l’auteur qui cherchent à étayer une
solution ou confirmer un point de vue, les formules sur la caducité, la
désuétude ou l'ineffectivité d’une solution ont bien un effet puisque celles-ci
ouvrent une controverse. Elles transforment la solution ancienne en solution
contestable en voie de péremption. Elles déclenchent un effet de
questionnement si bien que la solution incertaine n'appellera plus une
solution en termes d'autorité mais en termes de conviction. Aussi, la diffusion
de l'idée que la solution est incertaine contribue à renouveler une question, à
la réorienter et à en reformuler les fondements. Ce pouvoir appartient à la
doctrine. Chaque auteur a le pouvoir de déterminer la positivité de la question
qu’il va traiter. Quand la controverse est ouverte, le discours doctrinal est
alors soit purement interrogatif, soit plus franchement prescriptif. Il se dérobe
moins au genre argumentatif et les auteurs s’autorisent de manière plus
affirmée un style controversiste. L’ouverture du débat permet l’émergence de
propositions et de raisonnements destinés à séduire les autorités habilitées ou
les praticiens, le cas échéant.
En dénonçant la fragilité des solutions actuelles (1092) ou leur caractère
inexplicable (1093) , l’auteur invite-t-il son lecteur à adopter une vision plus
critique vis-à-vis des solutions affirmées comme de droit positif par ailleurs. Il
(1089) G. MARTY, P. RAYNAUD et P. JOURDAIN, Droit civil, Les biens, 3ème éd. par P. JOURDAIN, 1995, précité,
n°393, p.474 note (8) à propos de la condition de possession pour le bénéfice de l'article 2279 du Code civil.
L'auteur conclut son paragraphe par le principe que la perte de la possession ferait d'ailleurs perdre au
possesseur le bénéfice de l'article 2279 du Code civil, principe à l'appui duquel il cite en bas de page un arrêt
(Cass. civ. 1ère, 5 octobre 1972, JCP 1973.II.17485 note BENABENT), qu'il fait suivre immédiatement de la
remarque suivante : "cet arrêt est peut-être aujourd'hui caduc, la Cour de cassation (Cass. civ. 1ère, 22
novembre 1988, RTD civ. 1990, p.521, obs. ZENATI) ayant dans des circonstances identiques retenu une
solution contraire".
(1090) D. MAZEAUD, obs. sur Paris, 12 janvier 1996, Defrénois 1996, n°61 p.756. L'auteur notait à la suite des
arrêts rendus par l'assemblée plénière le 1er décembre 1995 que la solution qui faisait application de l'article
1129 du Code civil pour prohiber les clauses de variation unilatérale du taux d'intérêt dans les contrats de prêt
bancaire, était depuis obsolète. Cette opinion doctrinale devait par la suite être confirmée par Cass. civ. 1ère, 9
juillet 1996, JCP , éd. E, 1996.II.861 note STOUFFLET.
(1091) A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 6ème éd., 1997, précité, n°456, p.269.
(1092) G. VINEY, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, précitée, n°189-4.
(1093) G. VINEY, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, précitée, p.352, n°194.