Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

permanence aura l'intérêt de faire apparaître, par des analyses contextuelles,
l'ambivalence du discours doctrinal et pourra s'insérer dans l'élaboration
d'une théorie du discours doctrinal telle que pourrait l'envisager un
linguiste (6) , un logicien (7) ou un philosophe (8) . Ainsi, à partir de l'analyse des
usages des arguments et des concepts qui véhiculent l'idée que le droit est un
savoir doué d'une permanence traduisant son unité et fournissant au juriste
des réponses uniques et univoques aux questions qu'il se pose, notre étude a la
double ambition de montrer que le discours doctrinal, par ses lieux communs
et ses standards académiques, invite le lecteur à accepter l'idée qu'une solution
unique suffit à chaque question, et de comprendre, au delà de l'image que la
doctrine donne d'elle-même, comment le discours doctrinal participe à
l'élaboration de cette illusion, comment ce discours, censé n'être que
descriptif, finit par s'imposer dans le contenu même des énoncés jurislatifs.
3. Les jurislateurs - Ce sont les producteurs de droit. Au sens strict, on ne
comptera que le législateur et la jurisprudence ; cette dernière s'entendant de
l'oeuvre normative de l'autorité d'application, mais par métonymie, on
désignera l'un pour l'autre. L'on ne comptera donc pas la doctrine parmi les
pouvoirs jurislatifs au sens strict. Les jurislateurs s'entendent donc des
interprètes authentiques au sens kelsénien (9) . Néanmoins, "jurislateur" peut
s'entendre des interprètes non-authentiques dont les énoncés pénètrent, d'une
manière ou d'une autre, les normes positives. Les auteurs sont "autorité
jurislative" au sens large, dès lors qu'ils participent à l'élaboration du contenu
d'une norme positive (10) . Mais entre auteurs de doctrine et de jurisprudence,
la frontière est parfois floue. Nous appellerons "voix doctrinale" des autorités
d'application, les publications où l'on rencontre des prises de position de
magistrats destinées à expliquer et commenter une solution de leur Cour.
La doctrine raisonne tout d'abord sur les questions qu'elle pose. Telle règle
est-elle applicable à tel cas ? Telle qualification peut-elle être associée à tel
(6)
par exemple F. PAYCHERE, Théorie du discours juridique, essai sur les apports des sciences du langage à la
théorie générale du droit, Thèse Paris II, 1990.
(7)
par exemple P. BAILHACHE, Essai de logique déontique, Paris, Vrin, 1991.
(8)
par exemple S. TOULMIN, Les usages de l'argumentation, trad. Ph. De Brabanter, Paris, PUF, 1993, p.9-10.
(9)
"L'interprétation authentique" renvoie aux théories kelseniennes de l'interprétation (H. KELSEN, Théorie
pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 2ème éd., 1962, n°45 s., p.453 s. ) mais on notera que le
terme est également recevable en droit canonique (A. SERIAUX, Droit canonique, Paris, PUF, 1996, p.18).
Néanmoins il faut garder à l'esprit que la doctrine garde une place dans la hiérarchie des sources du droit
canonique (ibid., p.20).
(10)
G. CORNU, "Réflexion finale", in P. AMSELEK (dir.), Théorie des actes du langage, éthique et droit, Paris,
PUF, 1986, p.251 qui considère la parole doctrinale comme "juricréatrice".
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