Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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"On aurait tort de penser que la discussion soit, sur ce point,
définitivement close. D'une part, les auteurs se sont parfois employés à
démontrer que le fonds de commerce constituait une universalité de droit.
D'autre part, s'il est vrai qu'on l'assimile très souvent à une universalité de fait,
du moins faut-il remarquer que le débat reste, sur ce plan, empoisonné ( *) par
les discussions que continue d'entretenir le concept d'universalité de fait luimême
(1099) ". Le terme est fort mais il montre l'étendue du pouvoir de la
doctrine. Son activité d'analyse lui donne le pouvoir d'affirmer son
insatisfaction devant l'émergence d'une notion, d'un élément particulier de sa
définition ou d'une condition d'application du texte la mettant en oeuvre, et
cela sans toutefois la régenter directement. La doctrine qui a pu révéler la
diversité et l'hétérogénéité de la notion de fonds de commerce a contribué par
ses orientations à asseoir l'idée qu'une définition unitaire du fonds de
commerce serait par trop illusoire. Aussi peut-on se demander si la
constatation de cette diversité n'est pas à l'origine de la diversité elle-même.
En effet, lorsque la doctrine considère qu'une notion est à contenu variable,
qu'elle est erratique et mal définie, une telle assertion peut créer une situation
de querelle spéculative où les uns chercheront à montrer que la notion visée
par la critique constitue une donnée unitaire et acquise du droit français et où
les autres en soulèveront le caractère disparate et éclaté pour inviter à une
refonte du concept. On notera aussi que la question de la nature juridique de
la clause pénale est loin d'être close (1100) , que les régimes des cessions de
contrôle (1101) ou de contrat doivent être précisés (1102) et enfin que le concept
français de fiducie reste à élaborer (1103) .
Toutes les zones d'incertitude que les auteurs signalent sont autant de
manifestation de l'emprise de la doctrine sur l'évolution du droit positif car,
bien entendu, ces auteurs ne se contentent pas de souligner l'imperfection
d'une règle ou la difficulté d'application d'une autre, ils prescrivent des choix.
Il s'agit moins de déterminer la règle applicable positivement, cela n'est que
(*
) Souligné par nous
(1099)
LE FLOCH, Le fonds de commerce, essai sur le caractère artificiel de la notion et ses limites actuelles,
Paris, LGDJ, 1986, n°75.
(1100)
A. SERIAUX, Droit des obligations, 2ème éd., 1998, n°70, p.283-285 ; adde B. BOCCARA, "La liquidation
de la clause pénale et la querelle séculaire de l'article 1231 du Code civil", JCP 1970.I.2294 ; J. MESTRE, obs.
à la RTD civ. 1985, p.372, n°4 ; D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, préface de F. Chabas, Paris, LGDJ,
1992, n°265 s., p.145 s.
(1101)
Cass. com., 13 février 1990, JCP 1990.II.21587, note LAZARSKI ; Cass. com., 12 décembre 1995, JCP
1996, éd. E, II,798, note GUYON ; D. 1996, p.277, note PAILLUSSEAU.
(1102)
Supra n°177, note (935)
(1103)
P. DECHEIX, "La fiducie ou du sens des mots", D. 1997, chr. p.35.