Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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sont grands pour créer et orienter un débat, elle ne paraît pas en mesure de le
figer par la fixation d'une solution. Le discours doctrinal peut-il donc modifier
les solutions positives ? Difficile de ne pas voir là autre chose qu'une question
à réponses multiples. D'une part, fournissant des opinions, des propositions et
des explications, le discours doctrinal modifie (ou altère, ou érode) les modes
de compréhension des rapports entre la réalité observée et les éléments
intellectuels positivement destinés à la constater. La doctrine modifie le
rapport entre factualité et validité en l'utilisant. Mais cela ne fait pas pour
autant de la théorie du droit ou du discours doctrinal une source du droit
positif (1137) .
La doctrine n'est pas une source du droit mais nombreux sont les domaines
où l'on ne peut se passer d'elle en tant que source documentaire. Et puis, dire
que "la doctrine n'est pas capable de modifier le droit positif" suppose que l'on
puisse expliquer pourquoi une prophétie doctrinale s'est néanmoins
réalisée (1138) . Dire que "la doctrine fait le droit positif" suppose que l'on puisse
expliquer pourquoi une autre prédiction a été oubliée. Ces deux conjectures
sont situées sur des perspectives différentes. D'un point de vue positiviste, il
n'y a pas de pensée juridique. D'un point de vue jusnaturaliste, la doctrine est
la source même du droit. En termes de "sources", le statut de la doctrine est
nécessairement ambigu, chaque perspective ne prêtant pas la même
signification à "source du droit".
Cependant, les théories deviennent réalités ; les théories défont les
hypostases ; les hypostases passées intègrent l'histoire des idées. C'est bien le
problème de l'histoire du droit privé. Sur deux siècles, il apparaît clairement
un partage d'influence sur la formation de la pensée juridique entre les
universitaires, la pratique notariale, les magistrats et les praticiens du Palais.
Mais que l'influence des auteurs sur le droit prétorien ait existé, ne permet pas
d'en connaître la teneur. L'influence de la doctrine se révèle à plusieurs
moments de la formation des règles de droit. Premièrement, par un discours
qui ne réduit pas le droit à la loi, ni même aux règles positives, la doctrine
utilise la nature des choses cumulativement à des postulats positivistes.
Deuxièmement, par un discours politique, la doctrine, revêtue d'une robe aux
hermines de neutralité, délivre des commandements scientifiques, soit en
réclamant l'intervention du législateur comme s'il s'agissait d'un
(1137) v. M. VAN DE KERCHOVE, "L'influence de Kelsen sur les théories du droit dans l'Europe francophone", in
KELSEN, Théorie pure du droit, 1ère éd., 1953, rééd. 1988, précité, p.225.
(1138) J. GHESTIN, "La prophétie réalisée", JCP 1976.I.2786.