Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

citoyens ou les autorités habilitées à produire du droit, ni spectateur comme
les théoriciens de la science du droit. "Tant qu'il demeure dans les limites de
sa fonction théorique, l'auteur de doctrine occupe la place du spectateur de la
représentation se déroulant sous ses yeux, sans qu'il soit amené à y tenir un
rôle actif. Mais, dès lors qu'il collabore au jeu scénique, même de façon
indirecte, par ses suggestions pratiques, l'auteur de doctrine quitte les rangs
des spectateurs. Sans doute ne monte-t-il pas pour autant visiblement sur la
scène. (…) Il joue le rôle du souffleur, à la fois collaborateur des acteurs, prêt à
intervenir en cas de défaillance de leur part et, en même temps, situé en
marge de la scène, presque au niveau des spectateurs ordinaires (33) ".
L'École analytique du droit représentée principalement par Kelsen et Hart
nous fournit les instruments pour définir le point de départ de cette
recherche. Deux concepts sont à retenir : "les actes de connaissance de la
doctrine" et la "texture ouverte du langage".
9. Les actes de connaissance de la doctrine - La situation des interprètes chez
Kelsen est l'objet d'une distinction entre l'interprète scientifique ou doctrinal
et l'interprète authentique, distinction qui sépare la fonction heuristique de la
doctrine en quête des sens possibles et le pouvoir reconnu au juge de choisir
l'interprétation qu'il posera. Selon Kelsen, la doctrine qui fait acte de
connaissance en déterminant les différentes significations d'une norme, se
contente de cela ; "la doctrine juridique ne peut poser des actes formateurs de
droit, car les actes formateurs de droit sont des actes de volonté, tandis que la
science du droit ou la doctrine juridique est une fonction de connaissance et
non de volonté. La doctrine juridique peut seulement énoncer qu'une certaine
norme juridique est valide ; elle peut seulement décrire les relations entre des
normes juridiques, ou entre des normes juridiques et d'autres normes, mais
elle ne peut pas rendre valides des normes juridiques ou les priver de validité.
Seule une autorité juridique, comme le législateur ou le juge, peut le faire (34) ".
Les raisons en seraient que "les normes juridiques ne sont pas la
signification d'actes de pensée, mais la signification d'actes de volonté ; et une
pensée “juridique” ne peut être qu'une pensée ayant pour objet des normes
juridiques, qui sont la signification d'actes de volonté, c'est-à-dire des normes
juridiques qui sont déjà posées. La pensée juridique ne peut créer ou abroger
(33) F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, FUSL, 1987, p.43.
(34) H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. par O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF, 1996, chapitre 28,
p.155 critiquant la théorie de J. ESSER ; Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 2ème éd., 1962, p.462-463.
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