Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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En raisonnant de jure ferenda, la doctrine est nécessairement en avance sur
le droit positif et son discours en affecte l'évolution ; son autotité se crée dans
un contexte formé par ses anticipations, ses "prémonitions" et l'ensemble de
ses prévisions. Elle pose les jalons des contraintes argumentatives qui pèseront
sur les interprètes authentiques. Qui plus est, en admettant le lieu commun
que le droit doit être prévisible, on admet qu'il doit être conforme aux
prévisions doctrinales. La solution posée prend donc place dans un contexte
dont la cohérence est définie par la doctrine. Par ses "actes de connaissance",
elle crée des contraintes argumentatives qui guideront mais aussi entraveront
l'interprète et sa liberté d'interprétation.
Elle est aussi, et c'est ce qui est le plus difficile à concevoir, nécessairement
en retard. La bonne solution, celle qui assure la continuité de notre ordre
juridique est toujours le résultat d'un jugement a posteriori, c'est à dire d'une
(re)construction du passé à travers la chaîne du droit, la sédimentation du
savoir juridique, les changements de paradigmes ou les révolutions
scientifiques (612) . On considère aujourd'hui que "si notre système juridique est
en train de changer radicalement, c’est en effet par souci d’effectivité du droit.
Le législateur ne peut que produire les instruments normatifs à travers les lois,
mais non les appliquer lui-même : il n’a pas le pouvoir de rendre effectives les
règles qu’il édicte. Si l’on pose que le droit ne prend vie, c’est-à-dire n’existe,
qu’à travers son application, le système juridique doit mettre en avant, d’une
façon première, ce souci d’effectivité du droit. Par conséquent il cesse
nécessairement de reposer sur la loi pour se reconstruire à partir du
jugement (613) ". “ Nul n'est censé ignorer la loi ” nous dit-on pourtant, mais cet
adage n'a d'autre but que de maintenir "le caractère unitaire et cohérent de
l'ordre juridique (614) ". “ Nul n'est censé ignorer l'unité du droit ” devrait-on
dire. Mais si la loi et les énoncés prétoriens ont en commun de créer cette
unité constatée par la doctrine, ils sont des solutions à des questions. Dans ce
cas, il s'agirait d'aborder les solutions par les questions.
(612) C. ATIAS, Théorie contre arbitraire, précité, p.171, n°45.
(613) W. BARANES et M.-A. FRISON-ROCHE, "Le souci de l’effectivité du droit", D. 1996, chr., p.301.
(614) F. TERRE, "Le rôle actuel de la maxime “ Nul n'est censé ignorer la loi ”", Études de droit contemporain,
Trav. et recherches de l'institut de droit comparé de l'université Paris X, Paris, Cujas, 1966, p.91.