Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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dans le système positif français n'a de pouvoir sur la Cour de cassation. En tant
qu'interprète suprême habilité, elle oeuvre souverainement à la définition des
principes qu'elle entend suivre et n'est donc pas soumise à un contrôle du
contenu des normes énoncées. La sécurité juridique, comme tout autre
concept, ne peut tenir lieu de règles limitant le pouvoir discrétionnaire des
interprètes suprêmes. Elle reçoit néanmoins les foudres doctrinales lorsque,
par ses revirements, la Cour de cassation brise la cohérence d'une matière.
Hier comme aujourd'hui la doctrine appelle de ses voeux la fixité et la stabilité
qui "apportent la sécurité et répondent mieux par là au besoin des peuples
libres qui est de ne dépendre que de lois fixes, à l'abri de toute fluctuation et
de tout arbitraire (471) ". Les formules ont changé mais le contenu est identique.
Désormais, "nous ne vivons plus, comme beaucoup de juristes du début du
siècle dernier, dans le culte superstitieux du Code (472) " et l'arbitraire judiciaire
est dénoncé "à l'aune de la sécurité juridique à laquelle le justiciable
légitimement aspire (473) ".
84. L'arbitraire - Cette présentation de la sécurité juridique nous amène à
discuter la version française de la controverse philosophique sur le pouvoir
discrétionnaire du juge suprême. Il est intéressant de constater que nous avons
eu en France l'équivalent du débat qui a vu et qui voit encore s'affronter les
philosophes américains du droit, MM. les professeurs Hart et Dworkin (474) . Le
juge est-il libre de ses choix ou ceux-ci sont-ils prédestinés ? L'ordre juridique
contraint-il le juge à rendre des "solutions conformes" ou lui permet-il de
définir librement le contenu des énoncés qu'il rend ? Le débat est en fait
récurrent dès lors que l'on s'intéresse aux relations existant entre le savoir
juridique et l'autorité qui en use, mais alors que les spécificités
institutionnelles des systèmes anglo-américains permettent de poser
clairement les questions sur les pouvoirs des juridictions, la doctrine française
(471)
Ch. BEUDANT, Cours de droit civil français, Tome 1, Introduction et explication du titre préliminaire du
Code civil, 1896, précité, p.28, n°23.
(472)
H. LEVY-BRUHL, "Les sources, les méthodes, les instruments de travail", in Introduction à l'étude du
droit, tome 1, précité, p.280.
(473)
Ph. CONTE, "L'arbitraire judiciaire : chronique d'humeur", JCP 1988.I.3343, n°10 : "L'arbitraire doit être
jugé et reconnu à l'aune de la sécurité juridique, à laquelle le justiciable légitimement aspire ; or de ce point de
vue sont semblablement choquants les revirements de jurisprudence dont les raisons sont étrangères au souci
de cohérence juridique". L'auteur vise les réinterprétations successives des conditions de la responsabilité des
commettants et de la notion d'abus de fonction.
(474)
Voir notamment B. S. JACKSON, "Hart et Dworkin sur le pouvoir discrétionnaire", APD 1989, p.243 ;
M. BAYLES, "Hart vs. Dworkin", Law and Philosophy 10, 1991 p.349-381 ; N. MACCORMICK, "Discretion
and rights", Law and Philosophy 8, 1989, p.23 ; B. HOFFMASTER, "Understanding judicial discretion", Law
and Philosophy 1, 1982, p.21.