Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

oppositions (219) ". Il faut trouver l'exacte interprétation car "faussement
interpréter la loi, c'est donner à cette loi un sens autre que son sens véritable,
c'est lui faire produire des conséquences qu'elle ne doit pas produire (220) ".
Chose curieuse, pour déterminer ces canons de l'unité et pour les justifier,
les auteurs n'hésitent pas à s'appuyer sur les orateurs de la Révolution (221) . Le
déplacement des préoccupations des juristes vers une réflexion théorique et
méthodologique est sensible, leurs efforts sont louables mais les résultats sont
inégaux. De l'aveu même du doyen Gény, "ces études manquent de la base
philosophique indispensable, et, si elles offrent quelques vues intéressantes,
elles n'ont pu aller au fond des choses, ni résoudre les problèmes capitaux (222) ".
Le virage devait venir de l'activité théorique, il viendra de l'activité
technique (223) .
41. L'activité d'analyse technique - "La jurisprudence est la matière première
sur laquelle doivent travailler l'écrivain et le professeur (224) ". L'étude des
procédés techniques de la jurisprudence permettra de mettre au jour le jeu des
mouvements de l'ordre juridique. Conçu comme une structure historique en
mutation, finalisée ou non, le droit doit désormais se comprendre et
s'expliquer par ses changements. Le droit positif figé et dogmatique n'est pas
réellement l'enjeu de ce débat, parce qu'il n'existe déjà plus. Éclairer l'acquis,
enregistrer le présent et préparer l'avenir (225) , telles sont les trois tâches de la
doctrine. En reconnaissant à la jurisprudence un rang supérieur à l'énoncé
législatif, devenue la seule "loi réelle et positive (226) ", en modifiant donc la
situation d'égalité des interprètes devant la référence qui avait persisté, la
doctrine se place en retrait de la Cour de cassation. Pour mieux la contrôler.
(219)
Ch. DUBIE, Essai sur la technique des conflits de jurisprudence en droit civil, avec études de cas d'espèce,
Thèse Toulouse, 1932, p.11.
(220)
J. JOLY, De la loi dont la violation peut constituer un moyen de cassation en matière civile, Thèse Nancy,
1903. p.117.
(221)
v. par exemple, L. BONNECASE, Des pourvois en cassation dans l'intérêt de la loi et pour excès de pouvoir
en matière civile, Thèse Toulouse, 1909, p.15 ; G. MARTY, La distinction du fait et du droit. Essai sur le
pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Thèse Toulouse, 1929, p.206.
(222) (1)
F. GENY, Science et technique en droit privé positif, tome I, précité, p.14 note à propos des thèses de
MICESCOU, Essai sur la technique juridique, Paris, 1911 et CONDOMINE, Essai sur la théorie juridique et sa
fonction, Lyon, 1912.
(223)
C. ATIAS, Épistémologie juridique, précité, n°4, p.14-15.
(224)
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome 1, Paris, Sirey, 2ème éd., 1932, n°94, p.66 à
propos des orientations nouvelles de la doctrine.
(225)
A. ESMEIN, "La jurisprudence et la doctrine", RTD civ. 1902, p.12.
(226)
RIPERT Rejoindra parfaitement Esmein sur ce point : "La loi (…) échappe pendant sa vie à la domination
de son créateur ; (…) si elle guide le juge, elle pénètre dans le milieu juridique par le pouvoir judiciaire chargé
de l'appliquer et de la faire vivre", Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1955, n°165.
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