Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

les critiquant, s'appuient sur les concepts développés par l'École analytique
pour dessiner leur propre théorie de l'interprétation. À bien y regarder tous
seraient d'accord pour admettre que les choix opérés par les interprètes parmi
les significations possibles sont politiques (48) , à ceci près que les jusnaturalistes
considèrent que le droit naturel et la morale constituent un guide objectif de
l’action politique et qu’en cela, une doctrine qui ne dirait pas le juste, ne serait
point docte (49) .
Enfin, contre le normativisme et le naturalisme, les thèses développées par
"Formalism, realism, and the concept of law", Law and Philosophy 13, 1994 p.115-159 ; D. WILKINS, "Legal
Realism for Lawyers", 104 Harvard L. Rev. 468 [1990]). Il se ramène simplement à ce que disent les juges.
Holmes entend par "droit" : "les prophéties de ce que feront effectivement les cours et les
tribunaux" (O. W. HOLMES, "The Path of the law", 10 Harvard L. Rev. 457 (1897) ; réimpr. 110 Harvard L.
Rev. 989 (1997), n° spécial du centenaire ; R. POUND, "The theory of judicial decision", 36 Harvard L. Rev.
954 [1923]). La connaissance du droit consiste à prévoir les solutions futures de sorte que les juristes ont
essentiellement une activité prédictive (pour un point complet : F. MICHAUT, "L'approche scientifique du droit
chez les réalistes américains", in P. AMSELEK (dir.), Théorie du droit et science, Paris, LGDJ, 1994, p.265).
Aujourd'hui, le mouvement des Critical legal studies aborde la théorie à partir de la teneur politique du droit.
De ce point de vue, il s'agit encore de montrer les rapports qu'entretiennent la méthodologie juridique et les
groupes sociaux (Pour une bibliographie détaillée, v°Critical legal studies, Dictionnaire de théorie et
sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1993). Empruntant de manière éclectique au
réalisme (A. ALTMANN, "Legal realism, critical law studies and Dworkin", Philosophy and public affairs 15
(1986): 205), au marxisme, au féminisme (K. BARTLETT, "Feminist legal methods", 103 Harvard L. Rev. 829
[1990]) ou au communautarisme (FREEMAN, "Racism, Rights, and the quest for equality of opportunity : a
critical legal essay", 23 Harvard C. R-C. L. L. Rev. 295 (1988) ; CRENSHAW, "Race, reform and
retrenchment : transformation and legitimation in anti-discrimination law", 101 Harvard L. Rev. 1331 [1988]),
les Critical legal studies proposent des instruments conceptuels permettant de s'interroger sur la manière dont
le politique affecte l'activité du juge (D. KENNEDY, A critique of adjudication (fin de siècle), Cambridge,
Harvard U.P., 1997 ; voir P. TCHIAPKE, Les théories de l'interprétation constitutionnelle aux États-Unis,
Thèse Paris X, 1992). Dans cette perspective, la doctrine ne décalque pas l'état du droit positif mais justifie ou
combat un ordre établi. En France, c'est le point de vue défendu par le mouvement critique du droit emmené
notamment par M. le professeur Miaille (v. M. MIAILLE, "La critique du droit", Droit et société, n°20-21,
1992, p.73).
(47)
Pour l’examen des thèses de l’École analytique, voir J. FINNIS, Natural law and natural rights, Oxford,
Clarendon Press, 1980, p.3-22. Les partisans des thèses jusnaturalistes étant, eux, capables d'affirmer qu'une
solution juste doit pouvoir être découverte par l'équité, cette "sorte d'instinct, qui sans faire appel à la raison
raisonnante, va de lui-même et tout droit à la solution la meilleure" (F. GENY, Méthode d'interprétation et
sources en droit privé positif, tome 2, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1919, p.488), la doctrine occupe dans cette
perspective, une place évidemment centrale (A. SERIAUX, "Les sources du droit, vision jusnaturaliste", RRJ
1990, p.166 ; M. VILLEY, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962, p.292 ; Ph. REMY,
"Philosophie de l'ordre civil positif", in G. PLANTY-BONJOUR et R. LEGEAIS (dir.), L'évolution de la
philosophie du droit en Allemagne et en France depuis la fin de la seconde guerre mondiale, Paris, PUF,
1991, p.157-158). Comme toutes les autorités en charge de dire le droit, la doctrine énonce des solutions en
répondant à des questions. Tendue vers le juste objectif, la méthodologie jusnaturaliste invite le juriste à saisir
la juste mesure du droit ; une mesure que le docteur par son recul est mieux à même de découvrir. Sans doute,
la doctrine n'est pas infaillible mais son détachement des espèces lui permet de tracer les principes qui
guideront l'interprétation des autorités habilitées (A. SERIAUX, Le droit, une introduction, Paris, Ellipse, 1997,
p.214-224 ; "La notion de doctrine juridique", Droits-20, p.65). Encore faut-il qu'elle suive les préceptes de la
science jusnaturaliste et qu'elle ne refuse pas de raisonner en équité à l'occasion de chaque cas.
(48)
Sur les sens de “ politiques ”, voir L. STRAUSS, Qu’est-ce que la philosophie politique ?, trad. par
O. Sedeyn, Paris, PUF, 1992, p.15 s.
(49)
A. SERIAUX, Le droit, une introduction, précité, p.222.
20