Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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exclusion de la morale ou de l'équité, soit par exclusion de l'incertitude qui
découle de l'énoncé normatif, soit en considération de l'efficacité de cette
solution, soit enfin en considération de sa cohérence avec une approche plus
globale. On y retrouve en fait pêle-mêle toutes sortes de raisonnements. Le
but à atteindre étant la conformité au droit, il va de soi que ce qui n'est pas
conforme n'est pas juridique ; ce qui ne l'est pas assez, ne l'est pas vraiment ;
ce qui le serait trop, serait en quelque sorte ennemi du bon droit. Car la
solution juridique dans ce type de discours, c'est la bonne solution au sens
dworkinien. La comparaison est importante : alors que la doctrine utilise la
texture ouverte du droit pour tisser ses argumentations et ses interprétations,
son discours produit des prescriptions qui viennent clôturer son champ
d'investigation (916) . Écarter un argument ou une interprétation au motif qu'ils
ne sont pas "juridiques", revient à distinguer deux sortes de pertinence,
chacune étant de part et d'autre de la validité juridique. Mais la frontière est
plus que trouble. L'absence de raisonnements reprenant en amont des
explications de ce qui est "juridique", est justifiée par l'idée que la doctrine ne
peut systématiquement revenir à l'origine du monde pour expliquer ses
positions dans des notes d'arrêts qui, par contraintes éditoriales, se doivent
d'être de plus en plus brèves. Bien entendu ! Mais dans ce cas, interrogeonsnous
plutôt sur le fondement de ces contraintes éditoriales (917) . Que la
concision du discours rime en général avec sa qualité, ne dispense pas l'auteur
de préciser un tant soit peu ses assises théoriques. Il est difficile de reprocher
légitimement à une solution d'être trop peu ou pas du tout "juridique", sans
expliquer ce que recouvre ce qualificatif. Pourtant notre science du droit
admet parfaitement ces silences doctrinaux. Est-ce pour autant que les auteurs
ont admis de manière stipulative une définition commune du droit ? Est-ce
pour autant qu'ils ont une même conception de ce qui est juridique ?
Évidemment non (918) , mais il existe positivement une sorte de consensus
dogmatique conduisant à ne pas réveiller systématiquement des querelles
philosophiques qui, de toute manière, ne mèneraient nulle part.
(916) N. MACCORMICK, "La texture ouverte des règles juridiques", in P. AMSELEK (dir.), Controverses autour
de l'ontologie du droit, Paris, PUF 1989, p.109 ; B. BIX, "H.L.A. Hart and the "open texture" of language",
Law and Philosophy 10, 1991, p.51.
(917) A. BERNARD et Y. POIRMEUR, "Doctrine civiliste et production normative", in La doctrine juridique,
Paris, PUF, 1993, p.129-130 ; J. CARBONNIER, Droit et passion du droit, précité, p.74 ; J.-D. BREDIN,
"Remarques sur la doctrine", Mélanges Pierre Hébraud, Toulouse, 1981, p.117.
(918) Les volumes 10 et 11 de la revue Droits consacrés à la définition du droit en furent une démonstration
plus que convaincante.