Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

pas l'efficacité d'un partage partiel en nature, lotissant un ou plusieurs des
cohéritiers, alors même que les autres demeurent entre eux dans l'indivision.
La méfiance de l'auteur concerne cette façon de répéter un principe devenu
tralatice depuis cinquante ans. S'il reconnaît cependant l'autorité des
précédents, ce n'est qu'à la condition "que le principe s'impose absolument
dans la pratique" et il ajoute en guise de conclusion critique : "je souhaite du
moins qu'on en modifie la formulation. Avec la formule usitée, il semble qu'il
y ait une contradiction dans les termes, et il faut un grand effort d'esprit pour
admettre comme une simple limitation du principe une proposition qui, à
première vue, paraît en être la négation directe (212) ". Devant le vieillissement
prétendu des codes, il y a les auteurs qui souhaitent l'intervention du
législateur et ceux qui estiment la jurisprudence suffisamment mûre pour
prendre en mains les réformes espérées. Les deux tendances remporteront
chacune des succès. Mais la diversification des matières, la spécification des
branches du droit vont faire que le législateur va s'avérer incapable de poser
des normes générales dans la totalité des domaines du droit. C'est par là, aidée
par la doctrine universitaire, que la Cour de cassation va combler les
défaillances de la loi positive et prendre en charge ses mutations en posant des
arrêts de principe. La doctrine va ainsi se situer en retrait de la Cour de
cassation.
37. Une position de retrait apparent - Cette nouvelle situation de la doctrine va
sans doute conduire à la construction des théories de la cause en droit des
contrats ou de la responsabilité du fait des choses pour leur consécration par la
jurisprudence devenue source de droit, mais la doctrine et la jurisprudence du
XIXème siècle n'avaient-elles pas des constructions doctrinales à mettre à leur
actif ? La sanction des donations déguisées, l'étendue donnée à la notion
d'inexistence ou l'avènement de l'action de in rem verso montrent que
l'influence des auteurs fut constructive et que les exposés dogmatiques ou
controversistes ne furent pas stériles. Mais il est vrai que les premières
ébauches prétoriennes de la responsabilité générale du fait des choses ont
donné aux théories doctrinales un retentissement plus important. Dans les
années 1890, cette dernière question oppose vivement les auteurs, dont
Saleilles, Josserand et Planiol. Leurs opinions sont divergentes, la
jurisprudence est également partagée, mais une idée paraît acquise par tous,
(212) G. DEMANTE, note sous Cass. civ., 23 avril 1884, S. 1884.1.209.
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