Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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Selon M. le professeur Zénati, "l'intervention doctrinale s'avère bénéfique
et génératrice de certitude". La dialectique doctrinale permet de réduire la
contradiction à deux thèses. "Cette cristallisation a un effet simplificateur ; à
défaut de permettre à la doctrine d'accéder elle-même à la synthèse, elle
présente au juge une alternative qui facilite la décision (818) ". L'office de la
doctrine serait donc de réduire le nombre de solutions possibles et non de
l'augmenter ; l'idéal serait évidemment qu'elle puisse déterminer la seule
solution qui s'imposera. Ceci est dû sans doute à une focalisation excessive des
auteurs sur le rôle normatif de la Cour de cassation. Lorsqu'apparaissent et
persistent des divergences entre des juridictions du fond ou parmi les
chambres de la juridiction suprême, et qu'elles subsistent après les
interventions de l'assemblée plénière, la doctrine s'interroge et présente
volontiers la jurisprudence comme une source du droit imparfaite voire
infirme, incapable d'imposer la solution énoncée (819) . Mais le plus souvent, les
divergences jurisprudentielles sont le reflet de la diversité des opinions qui a
cours en doctrine, une diversité d'opinions qui est elle-même le reflet de la
diversité des ordres de valeurs accordées aux solutions possibles. Ainsi, quand
M. le professeur Zénati prête à la doctrine la vertu de condenser et de
simplifier les alternatives offertes au choix judiciaire, n'y a-t-il pas là
l'occultation d'une partie de son pouvoir, celui de passer sous silence les
solutions et les raisonnements déviant de l'alternative dominante ? Le discours
doctrinal a autant de force dans ses silences que par ses prescriptions
explicites, et cela parce qu'il est à la fois un véhicule et un objet. Il est le
véhicule d'une rhétorique de l'adhésion à des solutions prescrites par l'autorité
énonciative. Il est aussi son propre objet, son propre enjeu même puisque cette
rhétorique d'autorité pénètre les sphères plus théoriques et contamine en
quelque sorte les supposés points de vue externes.
En résumé, si l'on cherche les réponses possibles, on les trouvera
vraisemblablement dans l'oeuvre doctrinale, mais gare aux leurres. Ce que l'on
prend pour des descriptions, ce sont aussi des opinions. Les interprètes par
voie d'argument jouent de leur position pour créer des contraintes
interprétatives. Par leurs "jugements de conformité", ils expriment le désir de
peser sur la transformation de l'ordre positif.
(818) F. ZENATI, La jurisprudence, précité, p.253 et p.259 ; adde, M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des
sûretés, Paris, Litec, 4ème éd., 1997, n°168, p.146 : "Dans le silence du contrat, la communauté des juristes
est parvenue à s'accorder sur deux solutions".
(819) P. ESMEIN, "La jurisprudence et la loi", RTD civ. 1952, p.17.