Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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nulles, le choix de la fiction de la clause réputée non écrite est un gage de
sécurité (644) .
Priorité du juste sur le sûr, primauté de la sécurité sur la justice. Les
contradictions du contenu et du but de la sécurité juridique émergent de tous
les raisonnements menés sur les questions difficiles. Est-ce parce que l'on se
représente la sécurité comme fin subalterne du droit (645) , ou parce que "c'est
dans la sécurité que certains juristes individualistes voient l'essence du droit,
[parce qu'] elle forme l'un des éléments essentiels du droit pour certains
autres (646) " ? Sous le film apparent de son ambiguïté, la fiction est un
raisonnement qui sert toujours une cause pratique et, bien que pure
abstraction, elle permet l'efficience d'arguments et de considérations
d'opportunité. "L'obligation faite au juge français de statuer en droit et non en
équité l'amène à rattacher nécessairement sa décision à une règle légale. Cette
exigence peut conduire le magistrat à déformer artificiellement l'application
logique de la règle s'il estime opportun de l'adapter aux nécessités du cas
d'espèce à lui soumis (647) ".
L'efficacité de la solution dépend alors de la qualité des fictions utilisées par
le juge pour emporter la conviction, mais leur si grande efficacité atteint
parfois un point paradoxal lorsque l'on refuse de les rendre opératoires en
considération de l'insécurité qu'elles créeraient. On pense évidemment à la
personnalité morale dont la puissance évocatrice en fait parfois une réalité.
Les raisons qui justifient le fait que le législateur donne la personnalité
juridique à certains groupements de personnes ou de biens et la refuse à
certains autres, se résument à l'opportunité de créer un écran entre des
personnes physiques et un patrimoine collectif, et à celle de donner à un
groupe le droit d'agir en justice.
L'efficacité économique et juridique de la personne morale est,
reconnaissons-le, incomparable (648) , et cela en a fait un facteur décisif du
développement des sociétés occidentales. Mais que dire du recours à la
personnalité juridique du syndicat des copropriétaires par la loi du 10 juillet
1965, sinon qu'il ne s'est pas avéré un moyen satisfaisant pour enrayer
l'augmentation du nombre des copropriétés en difficultés ! Inversement le
refus de reconnaître la personnalité des sociétés créées de fait dans certaines
(644) J. KULLMANN, "Remarques sur les clauses réputées non écrites", D. 1993, chr., p.59 (p.63).
(645) P. CUCHE, Conférences de philosophie du droit, précité, 1928, p.20.
(646) D. N. MICESCOU, Essai sur la technique juridique, Thèse Paris, 1911, p.24.
(647) J. SCHMIDT-SZALEWSKI, "Les fictions en droit privé", APD 1975, p.273.
(648) A. SERIAUX, Les personnes, Paris, PUF, 2ème éd., 1997, p.102 s.