Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

CHAPITRE 2
La force du discours doctrinal
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200. Pouvoir et devoir - Les juristes ne se prennent pas pour des prophètes mais
ils doivent aujourd'hui naviguer entre ce qui est possible pour eux dans leurs
activités explicatives ou prédictives, et l'image que l'on se fait de leur rôle.
Une chronique de M. le professeur Mestre soulignait "l'extrême difficulté pour
un juriste à écrire quelque chose sans risque d'erreur, d'omission ou de
contradiction (1086) ", et montrait simplement que les limites du pouvoir de la
doctrine se trouvaient dans la controverse, fût-elle non ouverte. La mesure des
effets des prescriptions doctrinales est donc une chose bien impossible car le
discours doctrinal tire justement sa force des questions qu'il pose, plus que des
solutions qu'il propose.
L'adoption d'un point de vue explicatif, extérieur au mode d'évolution du
droit, donne aux argumentations doctrinales la force de transformer les
concepts tenus pour des réalités. Le discours doctrinal a un effet performatif
dans la mesure où les arguments de la doctrine ont pour conséquences de
convaincre que des concepts sont devenus des réalités, puis de convaincre que
ces hypostases sont caduques et n'ont d'autre place que celle que leur laissera
l'histoire du droit. Mais si la doctrine n'a pas le pouvoir de poser formellement
des normes, elle a, à l'inverse, la capacité de dresser un état des questions et, si
l'on admet volontiers que "la règle jurisprudentielle ne résiste pas aux
critiques de la doctrine (1087) ", c'est surtout parce que le travail critique des
auteurs a la force d'un discours (quasi-)performatif. Les mots de la doctrine,
dès lors qu'elle s'interroge, sont capables de transformer l'état d'une question,
qu'elle soit tranchée ou controversée. Cette puissance de la parole du juriste
faisait dire à M. le professeur Bourdieu que "le discours juridique est une
parole créatrice, qui fait exister ce qu'elle énonce. Elle est la limite vers
laquelle prétendent tous les énoncés performatifs, bénédictions, malédictions,
ordres, souhaits ou insultes (…) à l'opposé de tous les énoncés dérivés,
(1086) J. MESTRE, "Cause du contrat et objectif de défiscalisation", D. 1995, chr., p.34 ; chronique en réponse à
P. DIENER, "A propos d'une prétendue absence de cause", D. 1994, chr., p.347.
(1087) G. SCALFI et E. ROMAGNOLI, "Rapport général", in La réaction de la doctrine à la création du droit par
les juges, Trav. Ass. Henri Capitant, tome XXXI, 1980, Paris, 1982, p.16.