Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

aboutissement et une sélection des règles dégagées par les jurisconsultes
d'ancien régime. Mais passée la déférence envers leurs maîtres et le législateur,
la doctrine paraît libérée de l'emprise de l'autorité institutionnelle. Cela
correspond diversement au caractère et à la plume de ces auteurs. Troplong,
par exemple, ne cesse de critiquer Toullier et Duvergier (141) , dont il se dit
pourtant le continuateur, et à travers lui, Dumoulin dont pour autant on
s'accorde à reconnaître l'influence majeure sur le droit positif français (142) . Et
dans leur activité d'interprète de la loi, ils sont aussi et naturellement
interprètes de l'arrêt. Mais contrairement à la retenue qui préserve en général
le législateur des foudres doctrinales (143) , la franchise, la verve et parfois
l'insolence parfois avec lesquelles les auteurs portent des critiques contre les
décisions rendues, ont de quoi surprendre encore par leurs envolées lyriques.
Ils n'hésitent pas à clamer que la Cour de cassation avait tort de ne pas suivre
leur point de vue quand elle n'y avait pas adhéré (144) . Cela correspond aussi au
fait que ces auteurs assuraient des fonctions dans l'ordre judiciaire, magistrat
ou avocat, ils étaient de fait interprètes controversistes. Il est sensible que la
fin du référé interprétatif n'a pas altéré la position des interprètes face au
texte. Jurisprudence et doctrine assurent des fonctions différentes, mais elles
ne se conçoivent pas en termes hiérarchiques. Ni dans un système positif, ni
dans une théorie des sources.
Il reste que l'introduction en France des théories kantiennes et
hégéliennes, aura des effets. Mais plus tardivement, la doctrine française est
encore influencée par les philosophes du droit naturel et le restera pendant ce
long demi-siècle. La frontière franco-allemande est pourtant loin d'être
imperméable. D'Outre-Rhin nous viennent les débats sur la nécessité de
rénover et de codifier un droit commun. Les auteurs français puiseront dans
(141) R.-T. TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant l'ordre du Code civil, "De l'échange et du louage", tome
1, Paris, Hingray, 1840, p.173-174, à propos de l'emphytéose : "Mais Dumoulin, faute de bien connaître
l'histoire de l'emphytéose, s'était imaginé que, dans l'origine, cette sorte de concession avait été à temps et que
c'est seulement dans la suite, et par l'effet d'une sorte de dégénérescence qu'elle avait été pratiquée à
perpétuité. Mais cette opinion, quoique souvent répétée n'a pas le moindre fondement historique et légal [avec
en note l'erreur répétée par Loyseau], et M. Duvergier a suivi de confiance ces auteurs".
(142) AUBEPIN écrira notamment une impressionnante série d'articles à la Revue critique de législation et de
jurisprudence intitulée, "De l'influence de Dumoulin sur la législation civile", Rev. crit. légis. et jur. 1853,
tome 3, p.603 (I) et p.778 (II), 1854, tome 4, p.27 (III) et p.261 (IV), 1854, tome 5, p.32 (VI) et p.305 (VII),
puis "De l'influence de Dumoulin sur certains points de droit civil", Rev. crit. légis. et jur. 1855, tome 7,
p.145, tome 14, p.179.
(143) Toutefois TROPLONG : "La doctrine fondée en raison finit toujours par l'emporter sur l'autorité de la loi qui
a le malheur d'avoir tort" cité par N. KANAYAMA, "Les civilistes français et le droit naturel au XIXème siècle,
à propos de la prescription", RHFD 1989, n°8, p.142.
(144) Ph. JESTAZ, "Déclin de la doctrine ?", Droits-20, p.91.
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