Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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179. La loi du silence - La doctrine est-elle libre de critiquer les décisions qui
heurtent ses convictions ? Une observation critique de M. le professeur
Mazeaud nous paraît à cet égard fort instructive. "Quitte à être, encore une
fois, accusé de jouer les agitateurs et à se voir reprocher de briser la loi du
silence, on ne peut, en effet, se résigner à fermer les yeux sur la menace qui
plane aujourd'hui encore sur la promesse unilatérale de vente (994) ".
D'un point de vue moins polémique, Wroblewski observait trois formes de
non-dit dans le droit. Pour résumer, le non-dit (1) est composé de règles
formulées par la jurisprudence sous forme de précédents, le non-dit (2) est
constitué par des conséquences formelles des règles valides et enfin le nondit
(3) rassemble les conséquences interprétatives des règles édictées
valablement. C'est ce dernier qui nous intéresse particulièrement puisque "par
ses implications axiologiques, le non-dit (3) confirme la thèse que la différence
entre le dit et le non-dit dans le droit est liée à des choix conceptuels qui ne
sont pas axiologiquement neutres (995) ".
Mise en relation avec le droit privé français, cette présentation situe le
discours juridique sur trois niveaux dont chacun a sa part de silence. Le
premier est celui de la tension existant entre la loi et la norme prétorienne,
générale par son contenu, mais reléguée à une vocation d'espèce.
L'interprétation de l'article 5 du Code civil est caractéristique de ce
qu'aujourd'hui encore on cherche à taire le rôle producteur de la
jurisprudence. Sans doute est-ce lié au fait que l'on ne s'autorise pas à affirmer
par quel moyen la norme prétorienne deviendra obligatoire, s'il faudra
plusieurs interventions de l'assemblée plénière ou si un seul passage devant
une formation ordinaire de la Cour de cassation suffira à produire une règle
obligatoire. On affirme que la Cour de cassation crée des règles obligatoires
mais on en ignore le processus de promulgation. C'est par la présence d'un tel
non-dit que coexistent deux types de réaction face au pouvoir de la Cour de
(994) D. MAZEAUD, obs. sur Cass. civ. 3ème, 26 juin 1996, Defrénois 1996, p.1371.
(995) J. WROBLEWSKI, "Le non-dit dans le droit : présuppositions et conventions implicites", in P. AMSELEK
(dir.), Controverses autour de l'ontologie du droit, Paris, PUF 1989, p.137 ; adde, C. KERBRAT-ORECCHIONI,
L'implicite, Paris, A. Colin, 2ème éd., 1998 ; A. LAJOIE, M.-C. BOIVIN, S. PERRAULT, "Interprétation des
concepts : efficacité spécifique respective des méthodes juridiques et linguistiques", in D. BOURCIER et
C. THOMASSET, L'écriture du droit… face aux technologies de l'information, Paris, Diderot éd., 1996, p.597 ;
S. MCEVOY, "La question de l'arrêt : le cas de l'argumentation dans le droit" in D. BOURCIER et P. MACKAY
(dir.), Lire le droit, Paris, LGDJ, 1992, p.173 ; égal. O. DUCROT, Dire et ne pas dire, principes sémantiques
linguistiques, Paris, Hermann, 1991, chapitre 1, "Implicite et présupposition", p.1 à 24.