Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

jurisprudence; il eut apporté aux citoyens le sens légalement certain d’un des
points faisant difficulté, et cette cour n’aurait point rendu de jugement,
puisque ses arrêts de seconde cassation eussent obligé, non comme ayant force
de chose jugée, mais comme ayant force législative. Quant à l’objection devant
laquelle on semble avoir reculé et qui consistait à dire qu’on eût ainsi fait
participer la Cour de cassation au pouvoir législatif, elle tombe devant cette
observation développée sous l’article 2 que, si la légalisation d’une
interprétation ne peut, en effet, émaner que du pouvoir législatif,
l’interprétation à légaliser, ou légalisée d’avance peut très bien émaner de
toute autre source (173) ". Aux dires de Marcadé, la Cour de cassation,
insuffisamment armée pour donner à ses décisions les caractères de
permanence et de fixité qui en feraient les égales de la loi, devient un
interprète dont la nature emprunte, et à l'autorité législative, et à la doctrine.
Aussi, l'image de la Cour de cassation que reflète la doctrine d'après 1837, est
celle d'un interprète, certes doctrinal, mais différent, comme dénaturé. La
Cour ne mérite pas la déférence due formellement à l'autorité législative, elle
mérite en revanche les éloges ou les critiques formulées contre toutes les
autorités doctrinales.
Demolombe se méfie de cette idée qui ferait de la Cour de cassation un
interprète autorisé et n'invite pas à la considérer comme détentrice d'un
pouvoir normatif puisqu'elle n'est pas en mesure de garantir la permanence de
ses interprétations. Le risque et le danger seraient que la normativité de
l’interprétation judiciaire permettrait l'effectivité d'une pluralité des sens de la
loi. La même loi peut être entendue différemment selon les juges et cela peut
créer un "véritable désordre puisque les citoyens ne savent vraiment plus
quelle est la loi qui les régit, et ne peuvent point compter sur la validité de
leurs actes et de leurs conventions livrées ainsi à toutes les oscillations, à tous
les revirements d’une jurisprudence incertaine (174) ". L'instabilité connue de la
jurisprudence, face à la permanence de la loi, la prive encore d'un pouvoir
normatif reconnu, mais l'abandon du référé législatif a balayé les
appréhensions (ou les tabous) à concevoir théoriquement la Cour de cassation
autrement qu'une sentinelle au service de la loi. Cela explique qu'après 1837,
l'image doctrinale de la Cour de cassation, à laquelle elle-même contribue, est
ainsi partagée entre celle d'un interprète doctrinal et celle de pouvoir
(173) V. N. MARCADE, Explication théorique et pratique du Code civil, tome 1, précité, p.74.
(174) J. Ch. F. DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, tome I, Traité de la publication des effets et de
l'application des lois en général, précité, p.133.
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