Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

de la succession, lui donne le droit de poursuivre le paiement de la totalité de
la créance contre l'héritier détenteur de l'immeuble et ce, eu égard au principe
d'indivisibilité de l'hypothèque qui tempère l'interprétation du principe
concurrent de la divisibilité de plein droit des dettes du défunt entre les
héritiers. La seconde thèse, majoritaire, oppose que la séparation des
patrimoines est absolument indépendante du système hypothécaire, de sorte
que le principe de l'article 1220 du Code civil doit s'appliquer en l'absence de
dérogation expresse. Le compte rendu de chaque argumentation est concis
mais les arguments sont détaillés. Aux arguments de textes tirés des articles
1220 et 2111 du Code civil répondent des arguments tirés de la raison d'être des
mêmes textes et tenant à la nature de la séparation des patrimoines ; les
arguments conséquentialistes sont formulés de manière sceptique pour rendre
compte de l'inopportunité pratique de la thèse adverse ou pour dénoncer son
incohérence. Alors que la Cour de cassation n'a pas répondu à la question,
l'annotateur, mettant en parallèle deux thèses doctrinales, chacune étayée de
références à des arrêts de Cour d'appel contradictoires, ne dénonce pas
l'incertitude causée par une telle situation. Lorsque la jurisprudence est
hésitante, le juriste, en prise à une certaine anxiété, est censé s'en remettre à
l'autorité doctrinale pour rédiger ses argumentations et doit utiliser ces
incertitudes d'interprétation comme autant d'événements encourageant par
exemple une meilleure qualité de rédaction des actes (198) . En effet, bien qu'elle
soit déjà présente, on rencontre encore peu cette rhétorique sécuritaire qui
fleurira au XXème siècle. Lorsque la position de la Cour de cassation est
combattue par la doctrine, ce n'est jamais véritablement parce qu'elle a changé
ou s'est nuancée, c'est parce que la solution adoptée était fausse, erronée,
incomplète, maladroite, en fait, non conforme à un ordre juridique
transcendant. L'insécurité et l'instabilité ont même des vertus (199) : Troplong,
comparant le bail à colonage au bail à ferme, considère que le fermier, dans
(198) Pour une question où la Cour de cassation s'est montrée particulièrement hésitante, à propos de
l'interprétation de l'article 369 du Code de commerce qui déterminait les événements de mer auxquels était
attachée la faculté de délaissement, Cass. civ., 20 janvier 1869, DP 1869.1.361 note [anonyme] : "Il sera donc
prudent qu'à l'avenir les polices d'assurances énoncent avec soin que la condition d'une perte matérielle
qu'elles imposent à l'exercice du délaissement sera obligatoire même pour le cas de naufrage. C'est là
l'enseignement qu'on doit tirer des incertitudes de la jurisprudence sur la portée véritable de la clause qui
prescrit cette perte, soit qu'elle puisse être l'objet d'une interprétation juridique soumise au contrôle de la Cour
de cassation, comme le font supposer les arrêts de 1840 et 1850, soit qu'elle appartienne à l'appréciation des
juges du fait, comme le décide l'arrêt de 1857 ".
(199) v. [anonyme], note sous Cass. civ., 22 décembre 1845, DP 1846.1.5 : "Malgré la juste anxiété que répand
l'incertitude de la jurisprudence dans des questions aussi graves que sont les questions d'état, on se félicite
cependant de voir la cour suprême abandonner l'opinion qu'elle n'avait émise qu'après hésitation et partage".
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